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田飞龙 以2014年占中运动为分水岭，香港政治生态急剧分化，其中最为引人瞩目的就是青年本土派的崛起。这些成长于宗教教育和港式“公民”教育氛围下、经历体验回归以来香港最大规模之贫富分化和两地发展落差的青年世代，对一国两制与基本法的繁荣稳定许诺及父辈们“民主回归论”的政治抱负日益抱持一种质疑和批判立场。占中运动总体上延续的仍然是“民主回归论”的思路，追求的是基本法体制内的普选目标，尽管其手段涉嫌违法以及普选方案逸出基本法轨道。占中运动的领导权亦主要掌握于传统泛民主派，而青年学生组织及其他本土组织主要以尾随者和行动队的角色参与其中，锻炼成长。重要的变化来自2015年政改失败，青年本土派开始脱离父辈政治阵线而独树一帜，以本土主义和港独分离主张形成全新的运动纲领，并以2016年初的旺角暴力打破了之前的“非暴力禁忌”。青年本土派不仅在街头社运中全面赶超传统反对派，更是在2015区选、2016新界东补选及2016立法会大选中崭露头角，引领新风，造成对香港基本法秩序与管治基础的直接威胁。反港独，尤其是遏制青年本土派的分离运动，成为当下香港管治的重中之重。 2016年11月初关于宣誓条款的人大释法正是诞生于上述政治情势和氛围之中。释法之前的“选举确认书”已有确认和过滤参选者政治资格的用意，但因其执行错乱和裁量不公而未竟其功，更是惹来数宗选举呈请诉讼。即便如此，青年本土派仍有7席斩获。在9月初的立法会宣誓中，以青年新政的梁颂恒和游蕙祯的港独言行及侮辱性表现最为激烈，其他本土派议员也各有加料，引发香港社会及中央深切忧虑，宣誓争议由此爆发，孰是孰非汇集到司法复核程序之中。 以香港人的法治观念，司法应当作出权威性裁判以终结本次争议，即便人大释法亦需法院主动提请。这是常规思路，但中央并不特别信任香港法院可以担当反港独责任，尤其是香港法院有着轻判和放纵社运人士的前例，从而需要中央主动释法对香港法院加以监督和引导。由于法治在香港管治中的特殊地位，香港司法权过分突出以致于呈现“司法至上”趋势，但这种至上司法权的地方性性格与反港独的国家利益需求之间却出现了严重的错位和张力，客观上需要中央合法及时地介入以制衡香港司法权，保障基本法整体秩序。人大释法还原了中央治港的法治角色，有可能催生一种香港新法治形态。 司法独立正解 香港法律界反对人大释法主要基于如下理由：第一，基本法授予香港司法独立与终审权，已授出的权力不宜重新行使，否则造成权力冲突；其二，香港司法与法治充分完备和现代化，优越于内地机构的法理学和法治水平；第三，议员宣誓属于香港自治范围，不需要中央介入。由于回归以来中央较少释法或者主要基于提请释法，此次主动释法更是触动了香港人的敏感神经，唯恐今后的释法常态化造成对香港司法独立与法治的结构性破坏。“破坏法治论”虽由香港法律界的反对派人士提出，但在作为法治社会的香港有着很大的解释力和影响力。 反对者对香港司法独立的理解有着绝对化、完全自治化的倾向，且误解了香港法治真实的宪制基础。香港法治的特殊性在于：第一，以殖民地司法体系与普通法传统为基础，长期自我识别为西方法治的一部分，其裁判标准与判例援引皆以普通法体系为准，造成其对基本法与中国宪法的识别、解释与遵从不能符合立法原意；第二，香港法律体系长期确立了基本法的“小宪法”地位，但主要侧重其中的基本权利条款而相对忽视中央管治权条款，造成一种“无国家”的基本法法理学；第三，《香港人权法案条例》的“代位宪法”功能，其中的“凌驾性条款”虽被临时立法会废除，但其体系与地位仍然有着不可忽视的影响；第四，香港法律界的“反对派传统”和外籍法官的“去政治化”导致涉及基本法非自治条款的解释与适用存在严重背离立法原意和法治精神的倾向。外籍法官的问题已经引起重视，但未能获得妥当解决。外籍法官不能正确理解中国国家利益及在具体司法中加以兼顾，是香港法治的一个显著漏洞。 香港法治的普通法性格与地方性处境，在香港社会普遍守法及央港关系相对缓和的条件下并不会造成与国家利益的严重冲突。但是当港独兴起而香港司法无法有效识别和抑制之时，对香港法治的过分依赖和信仰就是对基本法秩序与国家利益的客观背离。香港的司法独立必须放置于适当的国家法体系与视角中加以重新理解和定位。在重新理解香港法治方面，2014年的白皮书试图提出某种国家主义和实证主义的法理学框架，虽然有着“矫枉过正”之嫌，但法治矫正的工作方向是正确的。在人大释法与香港法治呈现出二元化张力冲突之际，有关各方实在有必要重读白皮书，从中获取全面理解基本法的要诀。 根据基本法整体秩序与白皮书解读框架，我们可以给出如下尝试性正解：第一，香港司法独立是基本法下的授权独立，是相对于特区行政权和立法权的独立，而不是相对于授权主体（中央）的独立，中央拥有对香港司法的法定监督权；第二，香港司法独立与法治的真实宪制基础不是普通法，不是《香港人权法案条例》，不是《中英联合声明》，而是中国宪法和基本法，二者构成香港法治的共同宪制基础；第三，基本法第158条确立了人大释法和香港法院释法的二元化模式以及提请程序，但授权释法并不导致人大丧失主动释法权，人大释法具有基本法上的充分法律依据；第四，根据回归以来的释法实践，人大释法逐步形成了主动释法、特首提请释法和终审法院提请释法的三轨制模式，其中主动释法和终审法院提请释法属于法定释法机制，特首提请释法属于宪法惯例，通过1999年居港权案确立；第五，人大释法是基本法实施机制的内在组成部分，是香港法律体系的有机构成，是对香港司法的监督与指导机制；第六，人大释法通常限于非自治条款和澄清一般性法律内涵，是有选择、有节制的抽象解释，不可能“每案必释”，也不深入香港管治细节，从而构成一种对特区管治机构依法治理的宪制性支撑。 |
