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事实上，目前环境法实施中首要的问题不在于制度供给不足，更多是执法环节由于各种主观或客观原因没能够有效执行法律，不仅导致个案中违法行为得不到纠正，更引发企业竞相违法的多米诺效应。在环境执法过程中，环保部门往往热衷于罚款，“以罚代管”、“以罚代刑”现象严重，鲜少采用责令改正、消除污染、修复环境等行政命令手段，在罚款不能达到目标时也往往不采取后续监管手段，甚至只简单下达处罚通知书而相对人不履行时，也不申请强制执行。此时，若允许行政机关针对污染者提起民事诉讼的权利，无疑遮蔽了行政机关在环境保护上的监管职责和义务，难免有公法责任向私法逃逸之嫌。 强调政府监管责任并不意味着完全否定政府索赔权，只是其适用前提需受到限缩。若监管部门能够通过行政手段纠正违法行为、救济生态环境损害时，显然应适用行政执法程序，即监管部门必须综合运用行政命令、行政处罚和行政强制手段来矫正违法和填补损害，若其未勤勉尽职，可通过行政问责、行政诉讼乃至刑事诉讼来追究其监管失职责任。在造成生态环境损害的场合，行政机关可以责令限期采取治理措施、消除污染、修复环境，并在当事人不予配合时进行代履行，并申请法院强制执行代履行费用。但是，基于生态环境损害的潜伏、累积性以及在特定情形下的不可逆与不可修复性，损害难以无从修复（如大气污染）、难以修复（如污水流动）甚至不能修复，上述消除污染、修复环境的行政命令便无法适用。在不触动现行行政执法体系的前提下，可以参照民法中恢复原状为原则、金钱赔偿为例外的损害赔偿精神，在不能恢复原状时，可以请求金钱赔偿，并纳入专门基金用于修复本区域的生态环境，从而建立一种“公法性质、私法操作”的请求权，以实现损害担责的要求。 但是，这种索赔并不等同于民法上的损害赔偿。正如冯×巴尔教授指出的，“生态损害实质上涉及的是公法问题，只不过在这类公法中保留了一些私法概念，如因违反以环境保护为目的之法的赔偿责任。”此时的政府索赔并不基于自然资源国家所有权引申的私法赔偿，而是政府的一项法定职责，只是采取了民事诉讼的“外衣”，其实质上仍然是行政执法的延伸。 （二）生态环境损害赔偿制度改革的可能路径 但是，既然政府索赔是“公法私法化”的产物，那同样可以考虑“私法公法化”，将损害赔偿转化为一种公法责任，即未来《环境保护法》修改时不仅纳入责令限期采取治理措施，消除污染，修复环境，还进一步增加在不能修复或者不能完全修复时可以“责令赔偿生态环境损害”的规定；同时，在制度设计和衔接上可以更为便捷，即在出现生态环境损害后，监管部门仍然可以与赔偿义务人协商，签订义务人在法律的要求之上进一步减少污染、加大治理的协议，并可借鉴美国的Consent Decree制度以及贵州试点中的司法确认机制，由法院对协议进行确认，以使其具有强制执行的效力。如果企业愿意遵守，则可以减少或者免除其赔偿责任；若企业未予遵守，则不仅要承担违约责任，还要追缴其此前确定的赔偿金。这一做法，既能理顺政府索赔权与监管权的关系，又能回归行政权和司法权的本初，应是本项改革可以考虑的一个方向。 事实上，把有限的精力、时间和经费用在迫使监管部门完善或执行环境法律上远比用于取缔个别污染源上更有意义，由于监管部门掌握的资源和信息有限，不可能对所有的环境污染和生态破坏行为作出及时、有效的反应，而且监管部门本身也可能违反法律规定，或者基于某些原因导致“规制俘获”而怠于执行法律。故从宏观来看，环境法制度设计的重心应在于督促监管部门勤勉执法，允许符合条件的主体针对监管部门提起公益诉讼。 从我国目前做法来看，除《检察机关提起公益诉讼试点方案》中允许检察机关针对生态环境和资源保护等领域侵害国家和社会公共利益的情况提起行政公益诉讼外，理论和实践普遍将环境公益诉讼从民事公益诉讼角度来理解，尽管单纯从公、私法分立角度看，可以由相关主体提起民事公益诉讼，但这一做法当然的、无限制的移植到环境公益诉讼领域，则会对环境法的一整套执行机制造成冲击。 依据现代法治理念，公共利益实际上公众意志的聚合，然后这种聚合的公众意志经过代议制形式下民意机构形成立法，政府则作为立法所确立的公益的执行者和卫护者，并通过专门的行政机关加以实现。概言之，立法确立公益，行政执行公益，司法守护公益。例如，我国《宪法》第26条确立了国家的环境保护责任，《环境保护法》等法律则进一步确立了国家履行环境保护职责的代表各级政府及其职能部门，这些部门通过“督企”和“督政”相结合，来实现国家环境保护的目标，如果这一套完整的行政执法程序能有效执行，基本上违法行为都可以得到预防、制止或矫正。但目前主推环境民事公益诉讼制度，由社会组织、检察机关乃至行政机关直接去起诉一个个污染源停止侵害或者赔偿损失，不仅可能使其自身耗费大量的人力、财力，同时，由于难以一一追究每个污染者的责任，这种诉讼模式对潜在污染源的威慑是有限度的，因而只是一种“头痛医头”的方式，在制度上不是最优化的配置。更为重要的是，这种制度设计，实际上是将环境保护的行政责任部分的转嫁给司法机关，司法机关在此过程中所扮演的角色，不是集中精力公正解决当事人之间的争议，而是代替执行本应由行政机关执行的行政惩戒措施，从行政机关角度看，是“行政职权民事化”；对于法院而言，则是“司法角色行政化”，滥用本就紧缺的司法资源。 |
