生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析_西米(4)

再以森林资源为例。《森林法》第3条规定，除法律规定属于集体所有外，森林资源属于国家所有。对于违法造成森林资源损害的，除要赔偿损失外，还要由主管部门责令补种盗伐、滥伐株树一定倍数的书目，并处以盗伐、滥伐林木价值一定倍数的罚款。这一规定，尽管在严格意义上难以称得上是“恢复原状”，但至少在一定程度上修复了森林资源，并使违法者受到数倍于其可能获利的惩罚，与前述水污染事故的矫正模式有异曲同工之效。而目前在环境司法专门化实践中广泛推行的补植复绿、异地补植等所谓创新性责任执行方式，完全可以依据《森林法》前述规定通过行政手段加以实现。

不可否认，我国环境法实施中的确存在着诸如声誉罚不具实质拘束力、财产罚额度过低、行为罚适用极少、自由罚缺失等诸多困境使得环境行政处罚机制“千疮百孔”，但是，这些困境更多是执行上的问题，并非法律不能对违法行为予以纠正。对于生态环境造成的损害，行政机关仍然可以要求违法者限期改正、消除污染、修复生态环境，在违法者逾期未采取治理措施时，行政机关还可以代履行制度予以保障；即便行为人不愿承担，行政机关也可以申请法院强制执行，而法院也只做最低限度的合法性审查。此时，如果行政机关只是因为罚款力度过低，或者是执行力度不足，就转换身份成为诉讼原告，不仅矮化了行政机关作为公益保障的直接责任者地位，也迫使法院承担了原本应由行政机关承担的监管职责，从而导致“行政职权民事化、审判职权行政化”。

例如，在《试点方案》出台之前一起环保主管部门作为民事公益诉讼原告提起的诉讼中，法院认为，市环保局为保护该市生态、生活环境，追究危害环境的侵权责任，挽回环境侵权行为给社会造成的损失，代表国家向两被告提起民事诉讼，符合法律规定，并判决两被告立即停止侵害，向市环境公益诉讼救济专项资金支付治理费和治理成本评估费。然而，在此之前，该市下属环保局已经做出罚款50万元的行政处罚和责令停止违法行为的行政命令，但并未责令消除污染，也未申请法院强制执行；当再次出现污染风险时，环保局并未再循行政程序，而是直接向法院提起诉讼，很难说穷尽行政权而仍然无法救济生态环境损害。

浙江省绍兴市虽然不属于指定的七个试点省份范围，但其在生态环境损害赔偿制度改革的试点远远走在七个试点省份的前面，其不仅制定了一系列规范性文件，同时也启动了一系列索赔磋商和诉讼工作。兹取两例如下：

表2 绍兴市生态环境损害赔偿制度改革试点典型案例举要

   不难看出，上述两例实际上是将现行《水污染防治法》第83条关于综合运用行政命令、行政处罚和行政强制的规定拆分开来，将行政法律责任限缩为行政处罚，而将行政命令中的修复责任（含替代性修复）转变为民事索赔，事实上已经涉及到对现行法律制度的重大变革。

（二）域外经验并不能当然直接移植于我国

很明显，《试点方案》提出的改革措施明显受到域外经验尤其是美国做法的启发，即政府机构可以基于公共环境（资源）受托者的管理权、所有权或者控制权针对自然资源或者生态环境损害提起诉讼，要求责任人赔偿修复费用、过渡期损失和评估费用。其具体过程，以联邦层面为例，联邦环保署主要负责制定全国性的法规和标准，并进行执法监督。在发现违法行为时，环保署可以下达违法通知书、行政命令，或者由环保署内部的行政法法官进行听证并作出裁决；但如果被监管者置之不理，环保署就只能向法院提起民事诉讼；环保署也可以直接向法院起诉，这种诉讼通常由联邦司法部来代表。为避免沉重的诉讼，环保署也可以与被监管者和解，达成一个基于同意的命令（consent order），并且可以经由法院的确认，形成一个基于同意的裁定（consent decree）。各州环境执法程序也大抵如此。

问题是，考察一项规则，并不能简单从字面意义上观察，还需考察规则背后的法律体系与制度文化。美国基于其普通法传统及笃信司法的文化心理，否认行政机关相对于公民社会的特殊性，在法律体系上也不承认一个独立于普通法的行政法部门，因而在制度设计上，尽管行政机关可以制定规则、发布命令并进行处罚，但由于其并没有行政诉讼程序，故对违法者只能提起执法诉讼（民事或刑事），且这些诉讼虽以其名义进行，但实际上是由联邦或州的司法部长（或译检察总长）进行；而若被监管者或者政府机关、公民或环保组织认为行政机关监管过度或者监管不足，也同样可以针对监管者提起民事诉讼。这一体系，显然不同于我国的行政执法体系，将其模式移植到我国，难免与现有制度产生排异反应。

四、生态环境损害政府索赔权与监管权的优化适用

（一）生态环境政府索赔仍有适用的空间