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行为无价值论将过失分别在构成要件与有责性中加以讨论，例如大塚仁教授分别在构成要件与责任中讨论过失，前者称为构成要件性过失，后者称为责任过失。这里的过失是指作为主观要素的过失，与此同时，大塚仁教授在构成要件的实行行为中又专门讨论了过失犯的实行行为，指出，“过失犯的构成要件性行为，在具体的事案中是多种多样的，难以一般地、抽象地定型化，因此，通常法律没有表示，需要裁判官基于对符合具体事态的注意义务的认定、补充，来确定违反它的行为（需要补充的构成要件）。因而，违反这种注意义务而进行的行为人的行为是过失犯的实行行为，它必须特别包括使犯罪结果发生的现实危险性。”[24]应该说，大塚仁在实行行为中论及过失犯的实行行为是完全正确的，但作为主观要素的过失是否有必要在构成要件中论述，还值得探讨。大塚仁在论及构成要件过失的体系性地位时指出：“只要不承认作为构成要件要素的过失观念，就不可能论及过失犯的构成要件符合性。这样，过失也与故意并立，首先应被视为构成要件的要素，可以称其为构成要件性过失。”[25]这里的问题是：过失的实行行为是否以过失观念为前提？即，过失的实行行为是否能够独立于过失观念？从逻辑上说，过失的实行行为是以过失观念为前提的。但在事实层面，过失的实行行为又是独立于过失观念的。也就是说，过失的实行行为是可以先于过失进行考察的。在纯正的过失犯的情况下，其客观上的行政法规违反行为并不以主观上的过失为前提。因此，在构成要件中讨论过失的实行行为是完全必要的。否则，对于纯正的过失犯来说，其构成要件就不具备，因此主观上的归责缺乏客观基础。但是，主观过失要素还是可以作为责任的事实基础在有责性要件中论及。因此，如果不采取德国的过失犯独立于故意犯和不作为犯的犯罪论叙述体系，在三 阶层的框架内，对于过失犯，尤其是纯正的过失犯，就应该在构成要件中讨论过失犯的实行行为，在有责性中讨论主观过失及其归责问题。 论及德日之间关于过失犯的实行行为在犯罪论体系中的差异，不能不涉及客观归责论。德国学者罗克辛所提出的客观归责论，在很大程度上是为了解决过失犯的构成要件问题。可以看到，日本学者对于过失犯的实行行为是以违反注意义务为内容加以描述的，当然，即使是旧过失论，对于过失犯的实行行为的理解也并不限于此，而是进一步从实质意义上判断是否具有危险性。例如山口厚教授认为过失犯的实行行为在于违反结果回避义务，并且该行为具有引起结果发生的危险性。[26]这一观点采取了从形式到实质的分析模式。而根据罗克辛的观点，过失性犯罪的构成要件，只有其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到满足：一个被归责于客观构成要件的结果，就是过失地造成的，不需要其他的标准。实际上，在损害谨慎义务的特征之后，隐藏着各种归责的因素，比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。[27]因此，罗克辛是以创设不被允许的风险为核心内容的客观归责论，来完成对过失犯的实行行为的实质审查的。这两种思路尽管存在某些差异，但在构成要件阶层考察过失犯的实行行为这一点上，是具有共同之处的。可以说，德国的客观归责论是以一种体系化的方式对过失犯的构成要件进行审查，而日本的过失论是以个别性的方式对过失犯进行审查。在将过失犯区分为纯正的过失犯与不纯正的过失犯的情况下，对于过失犯的审查，就可以分别在不同的阶层开展。在此，德日对过失犯的分析方法都是值得参考的。 纯正的过失犯与不纯正的过失犯之分类为确立过失犯在三阶层的犯罪论体系中的地位提供了更为充分的根据。这对于过失犯论的演进，具有重要的理论意义。 |
