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在笔者看来，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定并非适用于所有的过失犯，而只适用于不纯正的过失犯。这是由纯正的过失犯与不纯正的过失犯的特征所决定的：对于纯正的过失犯来说，某种行为法律只规定了对于过失犯的处罚，尽管在有些犯罪中究竟是过失犯还是故意犯难以界分，但对于这种犯罪，法律已经有明文规定，这是显而易见的。只有不纯正的过失犯，存在着与之对应的故意犯。因此，只有在对该行为法律明文规定处罚过失犯的情况下，过失行为才应当受到刑事追究。如果法律没有处罚过失犯的明文规定，则该行为只处罚故意犯而并不处罚过失犯。由此可见，只有把“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定的适用范围限制在不纯正的过失犯，该规定的含义以及立法意图才能得到合理的解释。 （二）对于过失实行行为构造的意义 过失的实行行为是刑法理论上一个较为复杂的冋题，该冋题的核心是：过失犯究竟是否存在独立的实行行为？对此，各种过失理论存在着不同的见解：旧过失论与新过失论之间各执一词。 旧过失论完全否定过失犯存在独立的实行行为，即认为过失犯与故意犯共用一个实行行为。例如日本学者西田典之教授在论及旧过失论时指出：“旧过失论认为，预见可能性是过失犯的责任基础，也就是，只要结果已经发生，在行为的构成要件该当性、违法性方面，过失犯与故意犯并无不同，二者的不同仅仅在于，故意是对结果的认识、预见，而过失犯则是对结果的认识可能性、预见可能性。”[9]与之相反，新过失论则肯定过失犯具有独立的实行行为，即对基准行为的违反。因此，新过失论也称为基准行为说。例如西田典之教授指出：“新过失论认为，过失的本体并不在于预见可能性，而在于违反了结果回避义务。也就是，所谓过失，是指对于社会生活中一般要求的结果回避行为及基准行为的懈怠。为此，过失犯由并未实施法律所要求的基准行为的不作为而构成。该说立足于认为行为的违法性在于并未遵守规范的要求这种行为无价值的视点，进一步指出，只要并未逸脱（超出、脱离）基准行为，就并无该当于构成要件且违法的行为。”[10]旧过失论与新过失论对于实行行为的分歧，并不在于过失犯是否存在实行行为，而在于过失犯是否存在独立于故意犯的实行行为。旧过失论认为，过失犯与故意犯的实行行为是相同的，因此，过失只是一个责任要素。新过失论则认为，过失犯与故意犯在实行行为上是不同的，因此，过失首先是一个违法要素。 在刑法规定的过失犯中，对于过失犯是否存在独立的实行行为这个问题，如果不从纯正的过失犯与不纯正的过失犯的分类出发，难以得出唯一结论。因为，有些过失犯并不存在独立于故意犯的实行行为，换言之，其过失犯与故意犯是共用一个构成要件的。例如故意杀人罪与过失致人死亡罪，两者在非法剥夺他人生命这一点上具有共同之处，被评价为同一种实行行为具有一定的根据。但另外有些过失犯则存在独立的实行行为，例如重大责任事故罪，在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果这一行为，就是该罪的实行行为。经过仔细梳理可以得出结论：凡是不纯正的过失犯，都不存在独立的实行行为；凡是纯正的过失犯，都存在独立的实行行为。以上结论并没有否定过失犯都具有实行行为这一命题，只不过在不纯正的过失犯中，其与故意犯共用一个实行行为而已。 按照这一思路再来审视旧过失论与新过失论就会发现，旧过失论对于不纯正的过失犯是适用的，却完全不适用于纯正的过失犯。因为不纯正的过失犯是与故意犯共用一个构成要件，两者的实行行为是共同的，在这种情况下，只要把过失当做一个主观责任的问题即可，没有必要讨论过失犯的实行行为问题。当然，即使是在不纯正的过失犯的情况下，在实行行为的内容、性质上与故意犯的实行行为也还是存在差别的，对此需要另外撰文加以论述。新过失论则强调过失犯具有独立的实行行为，因此这一过失犯理论适合于纯正的过失犯。因为，纯正的过失犯并没有与之对应的故意犯，因而不可能像不纯正的过失犯那样，与故意犯共用一个构成要件。在这种情况下，如果不在构成要件阶层讨论纯正过失犯的实行行为，则纯正过失犯的构成要件与违法性均告阙如，怎么可能构成犯罪呢？例如，放火罪与失火罪，在引起火灾这一实行行为上，两罪是相同的，只不过放火行为可以直接从行为人的身体举止上去把握，而失火行为则需要从规范违反上去界定。但是，对于诸如玩忽职守罪这样的纯正过失犯，如果在构成要件阶层不对玩忽职守的实行行为加以描述，则无法对该罪予以法律上的认定。因此，纯正的过失犯完全不能适用旧过失论。在这种情况下，新过失论将理论视角转向过失犯的实行行为，是完全正确的，它对于解释纯正的过失犯具有重要意义。 这里涉及在刑法理论上可以说是老生常谈的问题，即过失犯的实行行为的定型性。相对于故意犯而言，过失犯的定型性程度确实较差，其在很大程度上以结果发生作为客观构成要件的标志。但是，不能由此认为过失犯的实行行为就不存在，关键是如何理解实行行为的定型性问题。其实，通常所论及的故意犯的实行行为的定型性，是以身体动作为中心而展开的，具有存在论的性质。例如，杀人的实行行为类型，一般都由各种杀人方法所实施的剥夺他人生命的事实特征而形成；强奸的实行行为类型，由强制发生性关系的事实特征而形成。但在过失犯中，如果从存在论角度判断，其实行行为的定型性确实难以描述。然而，如果从规范论或者机能论角度分析，则过失犯的实行行为仍然具有可以把握的定型性。在刑法理论上，对于过失犯的实行行为都是以违反注意义务为中心而展开的。可以说，注意义务的违反以规范方法，抽象概括了过失犯的实行行为的本质特征。在这个意义上，过失犯的实行行为是可以界定的，这也正是从旧过失论向新过失论演变背后的方法论原因。 |
