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我国刑法学界也有学者指出，目前我国刑法理论对过失实行行为的过失性并不论述，将过失行为表述为行政法规的违反，虽然从实践出发具有一定的合理性，但是这一表述使得过失行为本身并不能与故意行为相互区分，也有与过失违法行为混为一谈之嫌。[15]这里的过失行为与故意行为都是指过失犯罪行为与故意犯罪行为。在不纯正的过失犯中，其过失行为与故意行为因为共用一个构成要件而确实存在难以区分的问题。但对于纯正的过失犯来说，其过失行为是独立的，所以并不存在过失行为与故意行为难以区分的问题。至于过失犯罪行为与过失违法行为，也并不存在混淆的问题。对于违法行为来说，并不需要考虑主观上的过失，而且一般情况下，违法行为都是故意的。行政法规违反行为在没有发生过失犯的构成要件结果的情况下，只是一种单纯的行政法上的违法行为，应当受到行政处罚。但当该行政法规违反行为满足了过失犯的构成要件结果的情况下，则该行为就属于过失犯的实行行为。在这个意义上，与其说过失犯是行政法规违反行为的结果加重犯，不如说过失犯是行政违法行为与刑事违法行为的竞合犯。在该行政法规违反行为亦被规定为犯罪的情 况下，则与过失犯之间发生刑法上的想象竞合关系。例如，我国刑法第133条规定了交通肇事罪，属于纯正的过失犯。在《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶行为规定为危险驾驶罪之前，醉酒驾驶行为本身只是一种违章行为，只有在发生了肇事后果的情况下，才构成犯罪。因此，在违章行为与交通肇事行为之间存在想象竞合关系。但在《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶行为规定为危险驾驶罪以后，就在危险驾驶罪与交通肇事罪之间存在想象竞合关系。按照我国刑法第133条之一第2款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，在我国刑法十分普遍地将行政法规违反行为规定在纯正的过失犯的罪状当中的情况下，当行政法规违反行为引起了构成要件的结果时，将行政法规违反行为界定为纯正的过失犯的实行行为，并无不妥。 在纯正的过失犯中，往往存在着数个行政法规的违反行为。在这种情况下，是把全部行政法规违反行为认定为过失的实行行为，还是只把其中的一个认定为过失的实行行为？如果是后者，以什么标准认定过失的实行行为？这些问题都与纯正的过失犯的实行行为直接相关。对此，我们可以将过失犯的实行行为与故意犯的实行行为进行对比。在故意犯的实行行为中，以构成要件作为判断实行行为及其个数的根据，例如故意杀人行为，在德日刑法学中都是以杀死一人作为一个杀人罪的实行行为。至于在杀人过程中，实施了数次具体的砍杀或者射击行为，在所不问。在纯正的过失犯的情况下，如果存在一个违反行政法规的行为，并且造成一个危害结果，当然可以认定为一个过失实行行为。但是，如果存在数个违反行政法规的行为，但只造成一个结果，又如何认定过失实行行为及其个数呢？在这种情况下，不能将违反行政法规行为的个数直接等同于实行行为的个数，而是要根据与结果之间的因果关系判断纯正的过失犯的实行行为。 这个问题，在日本刑法学界是一个所谓阶段性过失的问题，对此存在以下两种观点：一是过失并存说，二是直近过失单独说。前者认为数个违反行政法规的行为并列成为纯正的过失犯的实行行为，后者认为只有与结果最相接近的违反行政法规的行为才是纯正的过失犯的实行行为。[16]按照过失并存说，可能会把前后相距时间较长的两个违反行政法规的行为都认为是纯正的过失犯的实行行为，这样就会使与结果发生没有直接关系的违反行政法规的行为也被认定为纯正的过失犯的实行行为，因此是不妥的。而按照直近过失单独说，只把与结果发生具有因果关系的违反行政法规的行为认定为纯正的过失犯的实行行为，更为明确。当然，在两种违反行政法规的行为都是结果发生的原因的情况下，可能还是要同时将它们认定为纯正的过失犯的实行行为。在这个意义上说，应该区分不同情况分别采用过失并存说和直近过失单独说。在我国司法实践中，一般都采用过失并存说。在数个违反行政法规的行为的情况下，一般都把它们认定为是纯正的过失犯的实行行为。当然，与结果发生没有因果关系的除外。 2.过失实行行为危险性的判断 并非所有在形式上违反行政法规的行为都径直可以认定为纯正的过失犯的实行行为，重要的是还需要进行危险性的实质判断。日本学者认为，过失犯和故意犯一样，作为客观要件的实行行为，应当看作是具有侵害法益的现实危险性的行为。[17]因此，在数个违反行政法规的行为并存的情况下， 只有具有现实危险性的行为才是纯正的过失犯的实行行为。当然，如果数个违反行政法规的行为都具有现实危险性，则可以同时认定为纯正的过失犯的实行行为。 如果说，对于是否存在行政法规违反行为是对过失犯的实行行为的一种形式性的判断；那么，危险性就是对过失犯的实行行为的一种实质性的判断。在通常情况下，凡是违反行政法规的行为都是具有一定的危险性的。如果没有违反行政法规，则其行为就不具有危险性。例如，罗克辛教授的客观归责理论，在创设法所不允许的风险中，主要就是根据违反法律规范作为判断标准的。例如，罗克辛指出：“在许多生活范围内，尤其是在道路交通中，立法者发布了一些禁止危险的抽象规定。一般来说，违反这些规定就会创设一种不允许的危险。”[18]但是，这种危险还是抽象的危险，正如罗克辛所指出的那样，在纯粹概念上是危险的，但在具体案件中则未必是危险的，在抽象危险与现实危险之间存在着某种差异。在这种情况下，就不能仅仅根据行政法规的违反作为危险判断的唯一标准，还要进行危险的实际判断。如果虽然违反行政法规，但在具体案件中没有危险，则不能认定为过失犯的实行行为。 此外，允许的危险具有排除过失犯的危险性的功能。因此，在对过失犯的实行行为的危险性进行考察的时候，还要注意这里的危险性必须是不被允许的危险。我国学者将允许的危险称为过失犯的实行行为的消极要件，指出：“如果创设的危险经过权衡之后发现是被允许的，则过失实行行为仍然不能成立。从实质角度来说，在消极要件中排除的行为在积极要件认定中也会排除，但是将部分容易为人所误认的行为定型化，并通过规则的形式表现出来，作为过失实行行为认定的独立的阶段，这使得认定更为准确从而避免处罚范围的不当扩大。”[19]因此，允许的危险也是过失犯的实行行为的实质判断的应有之意。 3.过失犯的结果实现 |
