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为职业自由而斗争——《职业自由及其限制》序_guyan(2)

来源:法律博客 作者:平民法理(周永坤) 人气: 发布时间:2017-04-03
摘要:1912年的《中华民国临时约法》规定了法律面前人人平等,相关法律规定了职业自由,开启了职业自由的时代,尽管它存在许多旧时代的痕迹。1949年以后,在阶级 斗争 为纲思想、计划经济、公有制、特别是户籍制度的严密

1912年的《中华民国临时约法》规定了法律面前人人平等,相关法律规定了职业自由,开启了职业自由的时代,尽管它存在许多旧时代的痕迹。1949年以后,在阶级斗争为纲思想、计划经济、公有制、特别是户籍制度的严密管控下,公民成了为国家机器提供不同服务的“螺丝钉”,种种职业禁止层出不穷,其最为突出者有三:一是以户籍制度为藩篱的城乡隔离制度,农不得为工,甚至农民进城就可能成为“盲流”,要被强制“押解回乡”。二是公职的垄断。前改革开放时代不存在任何形式的、向社会公开的公务员考试制度,公职的取得主要依据“红色”的出身,由公权力内部会议决定。与此相关的是高考制度,由于当时只要考取大学国家就包分配并取得公务员身份,因此政府对高考实行严格限制,以维系公职垄断。三是种种职业的国家垄断,这就是种种的专卖制度,最不可思议的是香烟、食盐等等的专卖。到文革时期,已经形成农者恒农、工者恒工、干者恒干的新职业制度,真个是“龙生龙,凤生凤,老鼠生儿打壁洞”。这种职业制度在文化大革命时期达到巅峰,以至在改革开放初期,在“回城知青”的就业问题上还实行过“顶替”制度,其实质是“世袭”。不仅如此,社会还形成了与此种新职业制度相应的意识形态,所谓“螺丝钉精神”就是其重要组成部分。

改革开放以来,社会发生了翻天覆地的变革,职业自由不仅是改革开放最为显著的成果,职业自由也为改革开放提供了动力。不过,这是一个艰难的进程。改革开放初期,为了保住“城里人”的饭碗,各地都实行过针对外来人口的就业限制,当年南京对外来者的就业限制就曾被讥为“外来人除了拣垃圾外,什么都不能干”。现在,大量的职业禁止已经成为过去,私人企业千千万万,个体户更是布满大街小巷。但是实事求是地说,职业自由还有很长的路要走。别的不说,据我的统计,我国的就业歧视最起码有10种:性别歧视、年龄歧视、户籍歧视、身高歧视、经验歧视、学历歧视、血型歧视、地区歧视、出身歧视、政治歧视,一些正当的职业至今仍受禁止,就在2016年,还有人因为从事玉米买卖而被判刑。

《职业自由及其限制》由华勇君当年的博士论文精雕细刻而成,作者试图通过对职业自由的基本法理研究来推进中国的职业自由,其情可嘉。说实话,当时我并不看好这个选题,原因不是它没有价值,而是因为难度太大。其难有二:一是自由、人权这些词在中国始终难以“脱敏”,说浅了没有意义,说深了有风险,几十年计划经济形成的、对职业自由的偏见根深蒂固;二是研究资料太少,相关的论文寥寥无几,专著更是寥若晨星。但是华勇君不避艰难选择了这一既有理论价值又有实践意义、且具有挑战性的主题,最终形成了洋洋20万言的专著,令人欣慰。

本书对职业自由的概念、职业自由的价值、职业自由的限制及其审查基准诸方面都有独到的见解。我特别赞赏的是作者对中国问题的直言不讳,提出并论证了职业自由入宪问题。作者从自由的内在逻辑、市场经济的需求、国际义务之履行、人权保障的必要等方面论证职业自由应当入宪,其论证既立意高远——依托普世价值,又脚踏实地——立足于中国实际,可谓有理有据。

职业自由入宪的得益者无疑是社会下层民众,为他们自由择业、从业、弃业寻求宪法保障,这体现了法律的根本精神:保护弱者。这里涉及一个法律人对法律的基本价值寄托问题:法律应该保护弱者还是为强者作伥?1949年以来我们满脑子阶级斗争,不仅宣称“法律服务强者”为实然,甚至视为当然、应然。诚然,从事实的角度来看,历史上确实不乏欺压弱者的法律,但是不管何时代,法律的主要倾向或精神还是保护弱者,守护良善,正所谓“除暴安良”。发端于两河流域及基督教的西方法律传统有一种根深蒂固的保护弱者情结。许多苏美尔国王的法律文本都提到他的法律“使强不凌弱”。《乌尔纳姆法典》的序言宣称禁止欺凌孤儿寡妇,不许富者虐待贫者。《汉谟拉比法典》的前言和后记两次强调法律要“使强不能凌弱”,该法典第48条很清楚地体现了这种精神。 作者“职业自由入宪”的呼吁,“贩夫走卒,引车卖浆者流”伸张正义,不仅体现了作者对法律精神的深刻理解,也体现了他对人类的大爱。

这部著作从开始选题到现在已历时9年,期间我数次催促出版,但是华勇君一直坚持不断雕琢,体现了“良工不示人以璞”的优良职业伦理。摆在我们面前的这部著作,无论是行文的流畅、逻辑的严密、资料的翔实、眼界的开阔,还是现实的关怀等等诸方面都可圈可点。期待它能得到基层百姓、打工者、尤其是即将就业的年轻人的认同。

——是为序

周永坤

丁酉年立春日于苏州高尔夫花园


《北京市人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》(京政办发〔201649号)明确规定:“网约车驾驶员须为本市户籍。”

罗尔斯提出的正义二大原则是:“第一个原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排,使它们:(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;并且(2)依系于地位和职务向所有人开放。”[]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年版,第56页。

户籍制代表了最严厉的职业禁止,这一步是1958年迈出的。195819日,毛泽东签署一号主席令,颁布《中华人民共和国户口登记条例》(195819日全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议通过),建立起城乡二元户籍制度,农民失去迁徙自由,一方面农民进城谋职在法律上成为非法,另一方面城镇居民因无法取得土地而无法务农。改革开放时代虽经多次户籍改革,至今仍然积重难返。

1959年高考时进行秘密“政审”,将考生分为5类:(1)推荐留苏生和保送生;(2)可录取机密专业;(3)可录取一般专业;(4)降格录取;(5)不宜录取。不宜录取的并非本人表现不好或成绩不好,而是家庭出身不好。家长出身是地主富家的或家长是右派的或有港台关系的不宜录取。就是在1977年恢复高考的时候还实行政审,还有人因为家庭成份问题而不允许参加高考。

所谓“顶替是指父母亲提前退休腾出岗位、子女顶岗的制度。由于一个岗位可能有多个子女要顶,结果造成兄弟姐妹相争、甚至父母子女失睦的现象,令人伤感。

责任编辑:平民法理(周永坤)