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可分别参见Jerome Frank, Law and Modern Mind, Anchor Books edition: 1963,originally published by Brentano’s Inc., 1930, Preface to Sixth Printing, P. 264－269；【美】弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第二十八章《揭开正义的面纱》。 参见【美】弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第79页。 也正因如此，笔者曾在一篇文章中将基督教“道成肉身”的说法运用到对案件事实生成过程的分析、揭示中来。详可参见周赟：《“道成肉身”：论庭审过程中的事实生成》，载《中外法学》2011年第3期。 参见【意】艾柯：《过度诠释文本》，载【英】柯里尼编：《诠释与过度诠释》，王宇根译，三联书店2005年版，第68页。 【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第235页。 正如前文的一个脚注所已经指出的，此处之所以认定立法之法可能只是大前提的主要组成成分，是因为真正作为审判结论大前提的不是简单地对立法规范的照搬，而是法官根据当前案件事实、语境对立法规范进行适当加工而形成的审判规范。关于“审判规范”，可参见谢晖：《论民间法与裁判规范》，载《法学研究》2011年第2期。 此处之所以不是“根据证据认定法律事实”而仅仅是“认定事实”（也即作为生活事实的案件事实基本情况），是因为“法律事实”本身就是根据法律认定的，换言之，在认定法律事实的过程中，已经包含了一个论证某一或某些规范与当前案件事实存在充足、内在逻辑关联的过程。 【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第116页。 参见【德】维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年版，第59页（第84-85小节）。 孙伟平编：《罗蒂文选》，孙伟平等译，社会科学文献出版社2007年版，第22页。 【美】卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页。 此处之所以是“先前案例”而非“先例”，是因为一个先前案例只有在被当下法官接纳为本案的判决依据来源时才能被恰切地称为“先例”。 See H.Opliphant, “A Return to Stare Decisis”, in American Bar Association Journal, 14(1928). 这种关于两大法系司法本质上具有实质的相通性之结论也正呼应了当年梅里曼（John Merrryman）的一个曾引起学界争议的、且梅里曼自己始终未作详细论证的判断，“两大法系在司法程序中的重大差异，并不在于两种法院实际上在做什么，而在于它们各自占统治地位的社会习俗观念要求法院应该做些什么”。【美】梅里曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第48页。 【美】卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第36页。 应该说，在西方或至少在英美世界，“司法有时充盈着自由裁断”已经成为法学界的共识（详可参见【美】卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4、7等页；【英】哈特：《法律的概念》，宋金娜等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-135页；【美】阿德里安·沃缪勒：《确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版，第六章“法官、不确定性与有限理性”；等），而就国内而言，则大概只有部分法理学学者以及很少一部分部门法学者开始接受这种观念。但可以肯定的是，这并不是一个“新鲜”的论断。换言之，如果本文仅仅以提出并证成该判断为目的，则不过是对既有理论的简单重复而已。 这几乎可见于目前所有关于司法能动性之讨论的文献，典型者如张榕：《司法能动性何以实现？——以最高人民法院司法解释为分析基础》，载《法律科学》2007年第5期；周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期；B. Schwartz, AHistory of the Supreme Court, Oxford University Press, 1993, p. 276；【美】沃尔夫：《司法能动主义――自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2-3页；Kermit Roosevelt III, The Myth of Judicial Activism, New Haven and London: Yale University Press, 2006, p. 12-21；等等。 【美】弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第3页。 |
