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“所有的（现代）科学都建立在流沙之上”。 ――波普尔（Karl Popper） “也许可以肯定地认为，这种对确定的、确实的必然性的逃避，这种含糊和不确定的倾向，正反映了我们时代的危机状况；或者正好相反：这些理论同今天的（自然）科学相一致，表现了人们对不断改变自己的生活模式和认知模式采取开放态度的积极能力，表现了人们有效地努力推进自己的选择余地和自己的新境界的进程的积极能力。这就能使我们摆脱这种方便的善恶二元对立的矛盾……”。 ――艾柯（Umberto Eco） 【内容摘要】按照我国《刑事诉讼法》等法律之规定，则司法决策应当以客观、准确等为标准，这实际上也就意味着司法决策应当排除主观性或自由裁量，或者即便有时司法决策过程中自由裁量的运用不可避免，也应仅仅停留在或然性层面。然而，无论是事实、法律还是它们的相互关系，其实都存在必然的不确定性，因此，可以说，司法决策的本质就在于在具有种种不确定性的世界通过自由裁断寻求最具有可接受性的确定性结论。也因此，当前诉讼制度的设计以追求所谓客观、准确为目标，可能存在方向性错误。 【关 键 词】司法；实践理性；自由裁断；不确定性；确定（性） Seeking Certainty in a World Filled with Uncertainty --On the Discretion Essence of Judicature Zhou Yun (Law School, Xiamen University, Xiamen City,Fujian 361005) Abstract: Judicial decision should seek objectivityand certainty according to such codes as Criminal Procedure Law of PRC. Thatis, judicial decision could not be involved any discretion. Or, it would berestricted in probability. In fact, all important parts of judicature, includingthe questions of the law, the fact and the relationship between legal norm andcase fact, are just able to be done by discretion. That is, judicature is inevitablyfull of discretion and seeking certainty is just the essence of theformer. Furthermore, it is a wrongdirection for today’s judicial system bases its criterion on objectivity andcertainty. Keywords:judicature; practical wisdom; discretion; uncertainty; certainty 引言：从法律乃实践理性说起 亚里士多德（Aristotle）在谈及正义问题时有一个著名的论断，他指出，尽管在很多情形中法律即意味着正义，但“遵循制定法并不总是意味着正义，因为立法必须是普适性（universal）的，而具体个案并不总是可以恰切地为这些普适性的立法所规范”，因此，有时“衡平的正义比形式正义（也即依法而为）更为可取”。在这一判断的基础上，亚里士多德进一步提出并系统论证了“法律之治是一种实践智慧（practical wisdom）之治”的命题。所谓实践智慧，与单纯的具有必然性和可口耳相传属性的知识（knowledge）明显不同，“它是关于人类心智（mind）的一种状态，它关联着理性（reason）以及恰切的行动，并以对主体有益或不利的事物为指向”，对于实践智慧而言，并没有外在于行动本身的、悬设的良善判准，“因为‘作出适切的行动’（well-doing）就是它本身的目的和判准”。 时至今日，可以说“法律是一种实践理性”或“法治是一种实践理性之治”已成了被广为接受的一个判断，某种程度上甚至可以说成了一种教条。在这里，“教条”的意思是：尽管某种观念或判断被广为接受，但这种接受并不建立在主体自身理性推敲的基础上，而仅仅意味着“接受”这一事实的普遍存在。之所以作出这一判定，是因为如下现象的存在：一方面，“法律是一种实践理性”或“法治是一种实践理性之治”已被广为接受，这可以从各种法学教科书、著作和论文中广泛援引该论断这一现象得到明证；但另一方面，根据这一命题的许多逻辑推论却并没有被接受，甚至被强烈地拒斥――关联着本文的主题，其中最为明显的一个此种推论是：司法（至少有时）是一种充盈着自由裁断（discretion）的活动；进而对司法而言，有时其实并没有所谓客观、准确之答案，当然也没有唯一正确答案。 也许有人会说，“法律是一种实践理性”与“司法有时是一种充盈着自由裁断的活动”并没有必然关联，更不用说后者是前者的逻辑推论，因而接受前者并不意味着必定需要对后者的接受。对于这种可能的说法，可以通过对这两个命题的如下内在逻辑关系的揭示予以预先的回应：当亚里士多德说法律是乃实践理性或法治乃实践理性之治时，他的实质意思是，一方面，由于普适性的法律面对具体的个案时总是可能存在“不合拍”，因而需要用法者（以下统一以司法以及法官为例）去寻求并揭示不合拍时两者之间的逻辑关联；另一方面，在进行这种揭示并最终裁断个案时，不应片面地以制定法的形式上之规定为唯一判准，还应充分考虑具体个案的各种具体情况，从而更好地对具体个案“作出适切的行动”、也即作出最符合实质正义的结论。从如上简要分析可以看出，一方面，本来“不合拍”的法律规定与案件事实必须首先被加工为至少看起来合拍以至于可以择取某一或某些条文来裁判当前案件，这种加工实际上就是一个自由裁断的过程；另一方面，在得出正义结论时到底应当考虑哪些具体情况、又如何考虑这些具体情况，显然亦是一个自由裁断的过程。因此，如果接受“法律乃实践理性”或“法治乃实践理性之治”的说法，从逻辑上讲，就当然意味着对“司法有时是一种充盈着自由裁断的活动”的接受。 |
