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如上的分析已经表明，立法之法的规范意义应该、也只有在面对案件事实的解释过程中才得以彰显；并且经过此一过程而形成的“规范意义”早已超越或至少不同于立法之法的语法意义。这实际上也就是说，每一次用法者根据案件事实对法律进行理解的过程也就是续写、确定法律之规范意图的过程。申言之，对于法官而言，立法之法总是具有不确定性；进而言之，法官在司法过程中的核心任务之一正是面对案件事实，通过自由裁断确定这些本来不确定之法律的规范意义。 事实上，也只有理解了法律语言的语用本性以及不确定性本性，我们才能理解何以加达默尔（Hans-G. Gadamer）一口咬定，“法律……的实际运用总是需要解释，这反过来又说明，任何实际运用总已包括了解释。司法实践、先例适用或迄今为止的执法都一直具有一种法律创作的功能”；进而才能理解A. W. B. Simpson的如下感慨，“法律解释（实即面对具体案件释放立法之法的语义，引者注）之难，不在于语言本身，而在于如何让它适用于当下案件事实”。相对应地，只有理解了法律语言的语用本性，我们才能理解为什么现实主义法学者的那个看似极端的观点“法官说什么，法律就变成了什么”其实在很大程度上是有道理的；进而也才能理解即便是认为实证规范可以成为一张“无缝之网”的规范实证主义者凯尔森（Hans Kelsen）居然也特别强调“不论一般规范打算如何具体，但司法判决所创造的个别规范始终将加上某些新的东西”。 二、事实的不确定性与司法的本质 事实的不确定性命题首先因为美国法律现实主义者的研究才引起广泛关注并最终导致了相关认识的转向。关于美国现实主义，弗兰克曾将其阵营分为两大部分：一是法律怀疑论，主张法律是不确定的；二是事实怀疑论，主张不仅仅法律是不确定的，并且案件事实也具有不确定性――弗兰克自己正属于这后者。在事实怀疑论者看来，司法过程中的“事实”并不具有像传统法理论所主张的那样具有确定性。弗兰克自己就曾以证人证言为例，对确定性事实之所以不可得作出了如下三重分析、说明：第一，证人不是机械的记录机器，因而在事件发生时，他对过去事件的观察就已经发生了错误。即便证人的观察本身也许是可靠的，但第二，证人的记忆出现了偏差。当然，就算证人记忆也没有出现偏差，他也仍然有可能第三，在出庭作证的过程中有意或无意地作出了有偏差的陈述。 基于对事实的如上分析以及相关的其他研究（如所谓司法过程中的恋父情节、又如法官个人人格因素等），弗兰克相信，法官在认定事实的过程中充斥着大量的自由裁断空间，甚至可以说司法过程中的事实根本就是“猜测”：证据正如谜面，据以得出裁判结论的事实则如谜底，这一谜底系法官根据谜面猜测而来。弗兰克进而断言，“不管正式的法律规则是多么的准确和明晰，不管这些正式的规则背后存在着什么能够发现的一致性，由于判决所依赖的事实令人捉摸不定，因此在绝大多数还没有提起或审理的诉讼案件中，现在要预测将来的判决无论如何是不可能的，在将来也通常是不可能”。申言之，在弗兰克看来，司法过程中的事实根本上不具有确定性，因为它从根本上取决于法官的自由裁断。 前已述及，弗兰克等现实主义者的贡献在于，几乎凭一己之力使人们对于事实问题的认识发生了一个转向：通过他们的研究，人们开始普遍意识到事实的不确定性问题；而其局限则在于，他们仅仅通过对诉讼、也许尤其是疑难案件的诉讼作一种经验主义式的观察并进而通过归纳得出了事实的不确定性结论，却没能或至少没有从理论上对这一经验性命题进行更为系统的说明以及更有逻辑的证成――事实怀疑论者的这种不足之处，也正是本文作出努力的空间。 总体而言，可以从如下几个方面对事实的不确定性命题进行分析、论证： 第一，由于案件事实总是过去发生的，而我们又无法回到过去，因此，作为司法决策小前提的事实，其本质是当下司法决策的参与者们（以法官为中心）根据当前所收集到的案件片断、证据等进行理性构造之产物。显然，一方面，法官能面对何种证据、片断，主要取决于勘验人、证人的主观选择及努力、合作程度等，当然也取决于现场是否下过一场大雨等偶然因素；另一方面，即便面对相同的证据，不同的法官也可能因为构造思路的不同，而构造出不同的事实，这就正如我们每一个人小时候都玩过的变形金刚，零部件完全一样，不同的小朋友却可以因了思路的不同而把其分别组装成汽车、超人或其他什么；再一方面，有时候甚至不同法官构成出来的事实本身也大体一致，但却因为对事实定性的不同而导致结论不同，最典型者如“王海案”，各方都承认“王海知假买假”这一赤裸裸的事实，但最终的事实结论却可能不一样：部分法官可能认为此处发生的是一个“消费者购买商品的事实”，而另一部分法官则可能认为发生的是“经营者的经营事实”，显然“消费”还是“经营”，就属于一个典型的只能由法官依据法律而进行主观裁量的问题。申言之，作为案件结论小前提的事实，由于在她生成过程中的如上三个环节中几乎每个环节都充盈着包括法官在内的诸主体之主观性以及相应的客观偶然性，因此，虽然作为上帝所知道的并且由行为人所实际做出来的事实确实具有客观、唯一之特质，但作为案件结论小前提的事实因本就由当下办案人员回构而成，因而注定具有主观性和不确定性。 |
