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也许还有人会问，本文何以认定尚有许多人目前并没有接受、甚至拒斥“司法有时是一种充盈着自由裁断的活动”这一判断？这可以从各种立法以及关于司（用）法活动的分析、宣传看出。以2012年修订颁行的《中华人民共和国刑事诉讼法》为例：作为一部新近修改的法案，它仍然保留了大量“正确”、“准确”、“属实”、“清楚”、“确实”、“充分”等对于裁判活动及其结论的限定词，典型条文如修订后的第2条、48条、53条、168条、172条等。另外，在许多学术作品中我们也仍然不时可以看到“司法是否应当/可以能动”、“法官有没有法律解释权”或诸如此类问题的讨论――如果预设或接受了司法有时充盈着自由裁断，这些问题就没有讨论的必要和意义；当然，舆论宣传中也同样高频度地出现“严格依法判案”、“铁案”、“铁证如山”之类的文学化但却实际上代表着舆论制造者之内心心声的修辞。 或以为，即便如上现象确实与“司法有时充盈着自由裁断”命题相悖，但这并不足以推导出前者一定不合理，因为从逻辑上讲，也有可能是后者本就不成立，或根本是一个假命题――总不能仅仅因为它得自一个经典命题而这一命题又为亚里士多德作出就注定成立吧？换言之，有必要对后者进行分析、证成。 本文的基本立场是，出现在当下立法、法学研究以及法治宣传中的如上现象当然经不起推敲。也就是说，本文基本赞成“司法有时充盈着自由裁断”这一命题。之所以是“基本”赞成，是因为在笔者看来，司法并不是“有时”充盈着自由裁断，毋宁说，它根本上就是一种自由裁断活动，因为司法的根本任务正是面对不确定的法律和事实世界得出确定的答案，或者借用保罗·利科（Paul Ricoeur）在谈及法国法院系统的任务时的判断讲，是“使不确定性得以确定”。也就是说，本文结论——司法的本质是自由裁断——比得自亚里士多德经典命题的如上论断更进一步；当然，也正是这种“更进一步”构成了本文的根本挑战并使本文的分析、论证可能具有一定的价值。 在展开下文的详尽讨论之前，也许应当对“自由裁量（断）”一词作一必要的说明、限定。按照德沃金（R. Dworkin）的考察，“自由裁断（discretion）是实证主义者从日常语言中借用过来并成为一个专业术语的。……它本来的意思是指：根据（subject to）由某种权威设定的某种标准作决定的过程或其内容”，“自由裁断，正如面包圈（doughnut）中的那个空，如果没有外面的一圈面包（原则）划出界限，它本身是不存在的。……我们必须记住的是，所谓自由裁断并不是可以无视某些权威标准而作出任意的裁量”。也就是说，这个词语最初可能主要用来指称法官对立法内容的判定过程。而弗兰克（J. Frank）则指出了该词语的另一重意思，他说，所谓discretion就是初审法院“在绝大部分案件中都享有一种不受控制的权力（uncontrollable power），即在不同的可能性事实之间进行决断的权力”。就目前来看，国内似乎更倾向于将“discretion”译为“自由心证”而非“自由裁断”，但本文认为由于“自由心证”习惯上往往被用来专门指称事实认定过程中的自由裁断，而不用来指称法律规范内容判定过程中的自由裁断，因此，也许“自由裁断”或“自由裁量”才是“discretion”更为贴切、全面的翻译。 一、法律的必然不确定性与司法的本质 对于法官而言，他（或她，下同）面对的首要问题是法律问题，因为他必须根据法律展开一切司法活动，而这可能也正是汉语“司－法”一词的本来构词逻辑。按照“严格依法判案”说法的路数，立法之法不应存在不确定性，因为如果法律本身本就不确定，何来“严格”依法判案？但应该看到，自法社会学以及现实主义法学兴起、尤其是哈特（H. L. A. Hart）等人提出法律语言结构中的空缺结构（open texture）理论以来，“立法之法是确定的”这一被哈特称为“高贵之梦”（noble dream）的观念已经越来越被怀疑。 如果承认法律本身的不确定性，而所有审判结论本身又当然地具有确定性（否则无法执行），再考虑到不确定的前提不可能通过三段论得出确定的结论，则可以反向推知作为审判结论大前提的审判规范――它由法官根据立法之法并通过实践理性智慧的运用而构造――也一定是确定的。这样一来，就可以清楚地看到，一方面，审判规范是确定的；但另一方面，作为其重要基础的立法之法又是不确定的。相应的结论就只能是：法官通过自己的加工、其实也就是自由裁断赋予了不确定的立法之法以确定性。也就是说，若“高贵之梦”不过是一个梦，其实也就已经意味着面对法律问题时法官工作的自由裁断本性。 那么，这是否意味着法官面对法律时的自由裁断本质是一个已然得到充分论证的成熟命题？进而言之，本文此处第一部分的论说岂非没有必要？回答是否定的。因为一则一个已经得到接受的命题可能建立在错误的或不完善的论证基础上，也就是说，人们误以为一种相应的论证是成立的进而接受了该命题，与此同时该命题本来又恰恰能够成立故而这种理论上的接受并没有带来明显不利之后果；二则就算已经有了一种相对完美的论证，如果能对这一命题提出别种进路的论证，则这后一种论证当然也有其价值和必要。某种程度上可以说，就关于法律不确定性的既有研究或证成而言，似乎这两方面的可能都存在：就第一方面讲，既有相关研究、论证采取的几乎都是一种语义学的进路，最典型的就是哈特的“意义中心”与“意义边缘”理论――正是因为所有的术语都有意义中心和意义边缘，因此，至少在意义边缘处法律会呈现为不确定的。这种论证的问题是：如果仅仅是因为意义边缘才导致法律不确定性的存在，则所谓法律的不确定性似乎就仅仅是一种或然性属性，因为至少意义中心就不存在不确定性的问题。申言之，既有研究其实并没有能够从逻辑上证成法律必然具有不确定性这一命题。就第二方面讲，则正如理论常识告诉我们的，对任何命题的证立都存在多种可能的路径。同样地，对法律的不确定性命题之证立，除了语义学的论证进路，当然还可能有其他可能的进路。 |
