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考夫曼（Arthur Kaufmann）在考察司法过程中的类推时曾敏锐地意识到，“类推的有效性相当根本地取决于比较点的选择，而且取决于确定被比较者之特征。比较点的确定主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用，而这绝大部分都未被反思过”。笔者以为，对规范与事实内在逻辑关系的判定与此颇为一致：因为两者根本上处于不同世界，进而使得对它们内在逻辑关系的判定就只能是“点”或者“关节点”上的判定，而一个事实的哪些组成部分才可称之为它的关节点以及需要多少个这样的关节点上的一致就可以判定规范与事实之间存在逻辑包含关系，当然“很大程度地根据决断”。举例来说，当下中国的法官在判定一个行为是否构成犯罪就往往从主观、主体、客观、客体四个关节点上进行，而事实上，第一，我国《刑法》并没有规定认定一个行为是否构成犯罪必须并且只需从这四个方面进行，该法第13条对“犯罪”的定义是：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。也许我们确实可以从这个定义并结合该法第二章《犯罪》的其他规定归纳出犯罪的如上四个构成要件，并且也许归纳成四要件比或远比其他四要件或三要件、七要件合理，但无论如何，这毕竟都不过是法官所选择的一种对于该法的解读。第二，行为人主观上可能有很多内容、客观上也可能包括很多方面，法官注定只能择取其中的一些进行关节点的认定，进而得出是否已经构成充足的四要件之判断。很显然，这里的“择取”、“充足”等措辞已经鲜明地表达出其中的自由裁断意味。 其次则因为一如当年维特根斯坦（L. Wittgenstein）早在他的《哲学研究》中就已经指出的，如果一条规则是完全确定、毫不含糊的——也就是说，如果没有留下任何东西供它的应用者裁量——那么，应用者就需要另一条规则来决定这条规则的应用，如此以至于无穷。这就是说，无论规则本身怎么详尽，它（们）的实现从逻辑上讲都必须仰赖运用者的“运用”、并且是“能动地”运用，而无法建基于对运用者能动性的无视或消解之上。申言之，规则的运用逻辑上一定包含着自由裁量。也正是在这个意义上，我们才能理解罗蒂（Richard Rorty）的如下这个论断，“在更普遍的意义上，皮尔斯和维特根斯坦都认为理解和规则的遵守中所包含的不确定性，不能通过假设任何确定的实体来加以消除，因为原本的不确定性会在这个新的实体的层次上重新出现。无论是假设精神状态，还是假设理性语言的塑造规则，或假设莱布尼茨式的本质，人们要加以排除的那种模糊性，总会在用来进行排除的工具中再度出现”。 总之，在制定法体系中，作为逻辑三段论可能展开之前提的规范－事实间逻辑关系的判定，本质上就是一个自由裁断的过程。而这大概也正是卡多佐（B. Cardozo）如下论断的实质所在，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化――如果不是回避的话――的难点和错误”。 考虑到本文针对的是“司法”而非法典法系或法典法意味更为明显之国家或社会的司法，因而接下来，也许还有必要就判例法系的相关情况作一连带的剖析、说明。 如所知，在判例法系的实践中，司法工作的核心可以抽象为如下几个部分：第一，案件事实的认定；第二，先例的选定；第三，从先例中发现、归纳出规范；第四，根据规范和事实得出结论。在这四项内容中，应该说第一、四项与制定法系并没有根本的不同，所不同者仅仅在于第二、三项。 其中第二项的实质是判定先例中的案件事实与当前案例事实具有足够的相似性，而对这种相似性的判定同样取决于关节点的比较。一如前文讨论的制定法系中规范与事实之关节点的比较，这种比较同样充盈着主观性。举例说来，假设现在法官要处理一个名叫“长条凳”的案子（也即涉及的案件事实是“长条凳”），然后他到浩瀚的判决汇编中去寻找相关的先前判决，他找到了两个可能可以用来裁判本案的先前案例，一个叫“小狗”，另一个叫“蚯蚓”。我们进一步假设，如果援引“蚯蚓”案来裁决本案是法官所愿意看到的结局，那么，他完全可以说，“在‘长条凳’一案中，凳子的形状是最重要的、决定性的因素，也就是说，是本案的关节点。因此尽管‘蚯蚓’与‘长条凳’有各种各样的差别，但在身体呈长条形这一关节点上两者是相似的，并且如此相似，所以可以认定，‘蚯蚓’案与‘长条凳’案两案构成相似关系，而前者的判决理由也因此可以适用于后者”。我们当然也可以假设，如果“小狗”案的判决理由可以用来追求法官想要的结果，那么，此时他完全可以说，“‘长条凳’一案中，凳子是一种有四条腿的物件这一因素是最重要且具有决定性的，也就是说，是本案的关节点。尽管‘小狗’与‘长条凳’有各种各样的差别，但在具有四条腿这一关节点上两者是相似的，并且如此相似，因此可以认定，‘小狗’案与‘长条凳’案两案构成相似关系，而前者的判决理由也因此可以适用于后者”。不难想见，何止“小狗”、“蚯蚓”可能可以被认定为在关节点上与“长条凳”相似，从理论上讲，世间任何东西都存在这种可能。而这“无限的”可能则清楚且充分地表明两个案件是否足够相似是一个需要通过自由裁断方能解决的问题。 至于如上第三项内容，则可以用一个美国学者所举的这样一个例子来说明其自由裁断本质：A的父亲劝导（induced）她不要嫁给她曾许诺嫁给的B。当这位父亲这样做时，我们，或者说一个被限定为只能以该案为先例的法官，至少可以从中推导出这样一系列的规则，进而适用其中的任何一个或几个：第一，父亲有权劝导女儿违反婚约；第二，父母都有权这样做；第三，父母也有权对儿子这样做；第四，父母对于子女的所有的契约都有权这样做；第五，所有人对于所有契约都有权这样做；第六，所有人对所有其他人的契约都有权这样做。在实践中，如上这些规则中的某些可能难于接受，但必须承认，这个案例非常清楚地表明，法官在识别先例的判决理由并进行确定时确实享有较大的自由空间。 |
