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于不确定处寻确定:论司法的本质是裁量_没人理也说(8)

来源:法律博客 作者:俺来也 人气: 发布时间:2017-03-29
摘要:SeeAristotle, The Nicomachean Ethics of Aristotle, Trans. by D. P. Chase, Beijing: China Social Publishing House (reprinted from the English Edition by E. P.Dutton Co., 1934), 1999, P.126-127, 135.

SeeAristotle, The Nicomachean Ethics of Aristotle, Trans. by D. P. Chase, Beijing: China Social Publishing House (reprinted from the English Edition by E. P.Dutton& Co., 1934), 1999, P.126-127, 135.

【法】利科:《论公正》,程春明译,法律出版社2007年版,第5页。

R.Dworkin, Is Law a System of Rules? , in Ronald Dworkin ed., The Philosophy ofLaw, Oxford: Oxford University Press, 1977, P. 52, 54.

Jerome Frank, Law and Modern Mind, Anchor Booksedition: 1963, originally published by Brentano’s Inc., 1930, Preface to SixthPrinting, P. XV.

详可参见【英】哈特:《法律的概念》,宋金娜等译,中国大百科全书出版社1996年版,第124-135页。

关于这一术语以及与之相对应的“惊悚之梦”(nightmare),可参见H. L. A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream, 11 Ga.L. Rev. 1976-1977.

所谓“审判规范”,也称“裁判规范”,是肇始于法社会学和现实主义法学的一个术语,其大意是指“法官在司法中所援引或构造的、适用于当下案情裁判的规则”。审判规范可能并不与立法规范保持严格的一致,因为至少在非典型案件之中,法官就必须对立法规范进行适当的加工方有可能生成作为案件结论大前提的审判规范。详可参见谢晖:《论民间法与裁判规范》,载《法学研究》2011年第2期。

钱冠连:《语用学在中国的起步与展望》,载《现代外语》1990年第2期。

【法】德勒兹:《哲学与权力的谈判――德勒兹访谈录》,刘汉全译,商务印书馆2000年版,第32页。

【德】哈贝马斯:《后形而上学思想的主题》,载曹卫东选译:《哈贝马斯精粹》,南京大学出版社2009年版,第301页。

“理想类型”是韦伯(Max Weber)创设的一个社会科学术语,用来指称那些在经验中没有严格存在但却是人们构造理论或用来描述经验世界必不可少的概念工具,最典型的理想类型是经济学中的各种模型、规律。详可参见【德】韦伯:《社会科学基本术语》,载【德】韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1999年版,尤其是第38-42页。

前者如当年轰动一时的“王海现象”(知假买假然后依据《消费者权益保护法》“假一赔二”规定索赔的“专业”活动),按照王海及其代理人的意见,则本案是典型的可以适用消权法“假一赔二”条款的案件。换言之,此时如果商家及其代理人循着王海一方的思路,则官司输定了,因为该案确实看起来是典型的“假一赔二”案。但“幸运”的是,商家的代理人较为高明,他提出了另一种完全不同的代理思路:由于王海并非以消费者身份而是以“xx公司”工作人员身份购买产品的,因而根本不属于消费者,进而该案只能适用一般合同法的违约条款(这意味着赔偿金大大降低)。可以看到,“王海现象”本来似乎是一个典型案例,但通过商家的“加工”,却变成了一个非典型案例(至少对法官而言是如此)。对于后者,则可以说,任何对非典型、也即法律适用上引起较大争议案件的妥善解决都意味着从纷繁复杂的案情中抽象出典型的“情节”进而可以无甚争议地适用于某些或某个规范,遂此处不具体举例说明。关于非典型案件与典型案件的问题,笔者曾专文讨论,详可参阅周赟:《非典型与典型案件:术语、成因及其相互关系》,载《中国法学》2015年第5期。

参见【瑞士】索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,商务印书馆1980年版,第40-42页。

【德】加达默尔:《诠释学Ⅱ:真理与方法》,洪汉鼎译,商务印书馆2007年版,第416页。

转引自【美】比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第4页。

HansKelsen, General Theory of Law and State, Cambridge: Harvard University Press,1949, P.38.

SeeJerome Frank, Law and Modern Mind, Anchor Books edition: 1963, originally published by Brentano’s Inc., 1930, Preface to Sixth Printing, P. X-XI.  

参见【美】弗兰克:《初审法院:美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第19-23页。

责任编辑:俺来也

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