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随着中央打击腐败的力度加大，犯罪分子为逃避打击，受贿犯罪形式愈发多样，犯罪手段愈加隐蔽。近年来，查处的行受贿犯罪中，发现了以投资入股为名的新型受贿犯罪。 2015年，某地检察机关展开对某市规划局局长陈某案的侦查。在侦查中，办案人员发现陈某的好友知名房地产项目开发商王某某与陈某之间虽然没有直接的金钱往来，但是存在多笔大数额的入股分红。仔细梳理这些入股，发现陈某在王某某处的一处入股极为可疑：2012年上半年陈某入股150万元至王某某的某项目中；十个月后，陈某与王某某签订退股协议，王某某返还陈某300万元（150万元本金和150万元分红）。即陈某在不到一年的时间，在王某某处得到150万元收益。对该条线索进行分析时，办案人员遇到了法律上的疑难问题。 据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”，即投资入股型受贿成立必须同时具备没有实际出资和未参与管理两个条件。但在本案中，陈某虽未参与管理，但进行了实际出资，对该笔事实能否认定为犯罪，当时在办案人员中有过争论。部分干警认为，既然刑法和相关司法解释均未对实际出资但未参与管理的行为规定为受贿犯罪，那根据法无明文规定不为罪的原则，陈某此入股分红行为不能认定为犯罪，因以无罪化处理，不能因片面追求社会效果，忽视了法律效果。但更多的办案干警认为，在中央高压反腐的大背景下，陈某作为规划局局长，王某某作为其辖区内开发商，二人之间存在明显的职务制约关系，陈某也确实利用其职务之便，为王某某的工程谋取利息；王某某以入股分红为名，不到一年时间里，分红陈某150万元，如此大笔的金额，如此明显的职务制约关系，如果不认定为犯罪，那对社会无法交代，对人民无法交代，如果此例一开，那以后犯罪分子就有了逃避惩处的“高招”，会纵容受贿犯罪。 显然，在此案中，《意见》以“没有实际出资和参与经营、管理的，以受贿论处”的规定，难以指导办案实践。对那些“没有实际出资和参与经营、管理的”自然可以以受贿论处，但对那些司法实践中诸如陈某这样“有实际出资，但未参与经营、管理的”或者“没有实际出资，但参与经营、管理的”，能否以受贿论处，并无明文规定，导致在办案实践中，不少办案人员心中存疑，这点不得不说是立法的遗憾。 对此，笔者认为，对此需要结合受贿犯罪的犯罪构成要件，具体情况具体分析。 一、真实出资或实际参与经营、管理的 笔者认为，只要真实出资的，就相当于股东或者合伙人之一。根据公司法规定，股东有权按照出资比例分红。虽然党纪党规不允许国家工作人员投资入股他人公司企业，但公司法并没有排他性规定国家工作人员不能成为股东，因此，国家工作人员真实进行了出资，虽然未参与经营、管理（公司股东实际上也并无强制规定需要参与经营管理才能分红），其出资获得收益有法律依据，其行为虽然违纪，但不宜认定为受贿犯罪。 同理，如果国家工作人员实际参与经营、管理，那其参与程度、体现的价值大多很难量化，行为人据此应当获得的利润也难以准确界定，此时本着罪刑法定和疑罪从无的原则，也不宜认定为受贿犯罪。 二、仅象征性出资或象征性地参与经营、管理 如果国家工作人员在合作投资过程中，仅象征性出资（例如出资后很快抽回出资）或象征性参与经营、管理（例如仅仅是挂名公司高管），本身不承担经营风险，最后以“利润分成”名义收受明显高于其付出应得收益的情况。在此类情况中，国家工作人员获取利润并非简单的投资或者参与经营、管理，收益过高离不开其公权力的作用，本质上系权钱交易，应当以受贿罪处理。 当然分析上述两种行为后，焦点集中在了如何区分“真实”与“象征性”上，笔者认为应针对国家工作人员出资或者参与经营、管理的情形，围绕受贿罪犯罪构成，综合审查其本质是否系权钱交易，出资数额与其他股东或者合伙人出资数额差距，参与经营、管理的角色，按比例获得的利润，差距产生的原因、幅度，并结合同种情况下同行业的通常标准，查明其获得利润与付出的比例是否在合理范围内，只能对上述要素进行仔细全面分析，才能得出其是否是以投资为名收受贿赂。 回到陈某案中，办案人员一是对陈某入股前后（2012年左右）王某某公司财务账目进行全面调阅，得出其当时并不存在资金特别紧缺的情形，也就得出了王某某邀请陈某投资入股并非因为资金紧张。二是对王某某公司项目的股东进行询问，得出各股东在该项目中一直都没有得到分红，也就得出了陈某提前进行分红与其他股东不一致。三是对陈某退股前后（2013年左右）王某某公司财务账目进行查阅，发现其项目当时并未产生利润，也就得出了陈某并不承担经营风险，无论经营好坏都有分红。四是对房地产行业进行了解，发现一般投资回报周期在两到三年，回报比在30%左右，也就得出了陈某收益远高于投资、回报周期明显短于正常行业规律。五是通过询问当事人及相关人员，证实了陈某并未实际参与项目经营、管理，也就得出了这150万元分红不是陈某所获劳动报酬。六是对王某某开发的项目规划资料进行调阅，王某某的项目在规划报建、手续变更等方面都得到了陈某的关照，也就证实了陈为王某某谋取利息的职务便利。据此，侦查人员认定陈某“入股”王某某项目十个月“分红”150万元的行为，其投资与回报严重不成比例，周期远短于行业周期，且在其他股东并未分红、项目未产生利润的前提下提前予以分红，其分红收益离不开其职务便利。故此，移送审查起诉时，对该笔事实，承办人认定为受贿犯罪。后来，一审、二审法院在判决时，也对此予以了认定。 |
