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摘要：2014年是股票市场牛市的一年，而场外配资也火了一把，但市场总不是如你而愿，所谓没有免费的午餐亦是如此，随着2015年股灾的到来，场外配资也频频中枪，随着监管层的介入，场外配资的纠纷亦随之爆发。 一、什么是场外配资行为以及法律关系 场外配资实际上是相对证券公司融资融券而言的，通俗而言是指股票配资公司（简称“配资公司”）的借钱给股票投资者（炒股人）进行炒股，而根据《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》的规定，所谓场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定酿方向配资方交纳一定现金或一定市证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其它来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权有资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。 场外配资其与证券公司的融资融券业务相比，有一定相似性，不同之处在于其炒股资金来源于场外并且配资公司该业务未经金融监督管理部门批准，相应签署的合同，无论是名为《投资咨询服务合同》、《投资咨询协议》等形式，在实务层面，一般称为“场外股票融资合同”。在诉由方面，有关当事人之间的纠纷定为“场外股票融资合同纠纷”。 场外股票融资合同纠纷一般而言涵盖两个法律关系，一是借贷法律关系，即配资公司与炒股人之间的借贷法律关系。二是让与担保法律关系，即配资公司与炒股人之间的让与担保法律关系。 二、场外配资的约定和操作流程 基于上述提及的两个法律关系，场外股票融资合同的内容一般约定有“配资公司以炒股人缴纳一定数量的保证金为基础，按照杠杆比例向炒股人出借资金，同时，保证金及配资资金均进入配资公司指定的第三方证券帐户，在该账户下设立一个子账户，由炒股人根据配资公司授权的密码进行股票交易，炒股人将买入的股票及保证金让与配资公司作为担保，双方约定警戒线和平仓线，配资公司有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息，而炒股人在符合一定条件时可以提取收益，配资公司还可以按照固定比率收取资金管理费。”对于前述约定，操作的流程如下： 合同的效力影响纠纷处理的思路，也就是索赔与抗辩的问题，场外配资纠纷无非是配资公司就炒股人未及时平仓或者未补足保证金等问题进行索赔，而相对来说，炒股人又可能因为提取盈利以及保证金取回的问题进行索赔，所有的前提是对场外配资合同的效力如何确定的问题。场外股票融资合同的效力，无非是无效、有效、效力待定等与合同法规定的合同效力类型一样。一般争论的无非是有效与无效的问题。那么就目前而言，实务一般认定为无效，只不过进一步讨论的是归属于何种无效的合同类型。 根据《合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。那么问题是，如果认定场外股票融资合同无效的，应该套用上述何种类型？ 实际上，场外股票融资合同的无效可能涵盖了上述几个情况： （一）合法形式掩盖非法目的 场外股票融资合同一般包装为《投资咨询合同》或者《投资咨询服务协议》等等，形式如同一般合同，实质操作股票交易又以合法注册的第三方证券账户进行，而非炒股人自己实名的账户进行操作，因此，其形式上合法，实质上无论是配资公司还是炒股人均涉及避开有关的监管规定，比如《证券法》第一百四十二条的规定即“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”又比如，《证券法》第八十条规定“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”。另，《证券法》第一百二十二条规定“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准”。《证券法》第一百六十六条规定即“ 投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。” （二）违反法律、行政法规的强制性规定 如上所述，场外股票融资涉及违反了《证券法》关于证券业务经营、证券账户使用的强制性规定。但是，如同以往讨论的一样，违反了法律强制性规定不一定影响合同的效力。目前学术界与实务界有关认定违反法律强制性规定导致合同无效的是指违反了效力性强制性规定而非违反了管理性的强制性规定，如违反的仅是管理性强制性规定，则不会影响合同效力。这点在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条已经进行了确定，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 那么进一步问题遇到的是，到底违反了《证券法》的上述强制性规定是否为效力性的强制性规定，如何判定？在认定效力性强制性规定的标准上，中国人民大学王利明教授认为，一是法律法规明确规定将导致合同无效的，此法律规范属于效力规范；二是法律法规虽未明确规定合同无效，但是合同履行将损害国家利益和社会公共利益的，此类情况也属于效力规范。 因此，虽然《证券法》虽未明确规定，违反证券经营批准制度和股票账户实名制度的规定，将导致合同无效的法律后果。但是证券市场毕竟作为资本市场的重要组成部分，不但联系资金供应者与资金需求者的桥梁，也是社会资金投与融的一个渠道，涉及对社会资金在法律监管范围内进行的重新配置，对整个国家、社会以及个人存在紧密的联系，所谓股市是经济的晴雨表，如果动辄破坏证券市场，显然会对国家的整体经济产生恶劣的影响，最终不利于社会以及个人，故而，违反证券经营批准制度和股票账户实名制度的规定依然属于效力性的规定，故此，场外股票融资合同应属无效。 |
