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到目前为止的讨论所得到的结论是，语言考虑对于法律理论的可接受性设置了约束，但是对于法律性质的探究也不是任何术语或术语簇的意义的研究。那么，这样一种探究的对象是什么呢？许多哲学家都开始于一个未明言的基本直觉： BI 法律不得不处理这样的考虑，法庭依赖这些考虑来证成它们的判断是恰当的。 我放任这个表述含混不清，因为要用它来把捉一种共同的基本直觉。许多哲学家把这个基本直觉作为一个无意识的起点，从而认为他们的任务就是精炼它来产生法律性质的一种哲学理论，事实上不过是对于这种基本直觉的详尽阐述。 可能有人认为，这种基本直觉得到了语言学进路（甚至是得到了LC）的证成，这种想法影响了形形色色的哲学家。换言之，可能有人认为，“法律规则”和“法律事实”的意指与“法庭可以恰当地依赖的那些考虑”是相同的。但是，这是不可能基于语言学用法所具有的力度而被接受的。英国法的宪法传统情形提供了一个很好的反例。在英国，宪法传统构成了英国宪法的主要部分，它们调整政府机构之间的关系。这种传统的一个例子是，若一个在下议院恰当地通过的法案得到了上议院的同意，那么国王是没有资格否决它的。按照最标准的英国宪法理论，传统的一个定义性特征是它们不是法庭可以基于它们做判决的考虑。如果情形是这样，那么按照这种基本直觉，它们就不是法律规则。这确实是戴雪（Dicey）的观点，它也为许多其他法律理论者所持有。但是这个结论得不到语言学用法的支持，因为很多本土说英语的人毫不犹豫地把各种各样的传统称为“法律规则”。拒绝上述的语言学进路之后，非常清楚，我提出宪法传统情形不是作为对基本直觉的拒绝，而仅仅是用它来拒绝这个建议：语言学方法使得我们必然具有这种直觉。事实上，它是与语言学用法相抵牾的，并且尽管它与LC是相容的，但绝对不是为它所证成或者为它所要求的。 [200]我将假定BI是真的，并且在下面将说点东西来证成这个假设。我将不解释这个问题，即为什么如此多的人把它用作一个未经考察的假设（绝大部分是无意识地）来界定他们自己的主题并且由此塑造他们的理论。如果我表示许多人倾向于认为BI为语言学进路所证成是正确的，那么这对于愿意采纳BI而不作进一步的质疑提供了部分的解释。但是既然这个信念是如此明显地没有根基的，那么只要是想解释为什么法律哲学家在他们对于语言学用法的感知是如此目光短浅的话，那么就必定还有其他的理由。解释是简单的。绝大部分理论者往往是受教育而成职业律师（lawyer）的，并且其听众通常主要是由其学生所组成。他们非常自然并且是不知不觉地采用了律师的视角。律师的活动主要是在法庭上的诉讼，无论是实际的还是潜在的。他们不仅仅在法庭上进行诉讼。他们还起草公文，缔结法律交易，给当事人提建议等，同时总是关注着有可能出现的各种诉讼的可能结果，这些诉讼中，可能会质疑文件、交易或当事人活动的有效性。从律师的观点看，法律实际上除了对于法庭可恰当依赖的那些考虑外，别无他物。 律师的视角在于不经质疑地接受BI作为法律哲学的起点以及决定它的主题。但是也许BI不一定是不经质疑地接受的。也许它是可以为更根本的假设所证成的。因此，接受BI并不使得人们承诺要接受律师的视角。 凯尔森可以看作一个有教益性的哲学家的例子，他采用了律师的视角，但没有意识到。如果他确实这样做了，他没有意识到，这很可能会得到普遍承认。实际上，绝大部分凯尔森的解读者要么没有注意这点，要么是低估这点。这是非常自然的。凯尔森本人就说他遵循语言学进路与制度性进路的组合： 任何定义一个概念的企图都必须把指示(denoting)这个概念的那个词语的普通用法作为起点。在定义法律这个概念时，我们必须以考察下述问题而开始：一般称为法律的这个社会现象提出了一个共有的特征而区别于其他类似类型的社会现象吗？这种特征是如此重要……以致它可能成为可用来认知社会生活的一个概念的基础吗？ [201]但是事实上，凯尔森对于他认为是恰当的方法论程序不过是虚晃一枪而已。他从来没有严肃地考察过任何语言学证据，并且在面对耀眼夺目的相反证据时，独断地假设法律是唯一使用制裁的社会制度（除了神圣制裁外）。 他事实上追求的方法论进路的线索在于他对法律理论必须是纯粹理论的坚持之中。他认为它是双重纯粹的。它的纯粹既在于没有任何道德论据，也在于没有任何社会事实。我将在下面转向没有道德性的纯粹性。暂时我们先着重没有社会事实的纯粹性。对此，凯尔森指向他的这一信念，即法律概念的分析与任何法律体系内容的确定根本不取决于法律对于社会或经济体的影响，它也不涉及到考察人们遵守还是违反法律的动机。由《纯粹理论》的方法论所标出的法律画面是纸上法的画面，即一种使用法律报告与法典书作为原材料来分析的画面。现在，对于法律研究忽视法律背后的社会实体的唯一可能的证成就是聚焦于律师视角的法律观念与法律研究。 基于凯尔森采纳律师视角的假设，更容易理解为什么凯尔森受其最有名的两个学说所吸引。如果法律是由适合于法庭所依赖的那些考虑所组成，那么就倾向于认为所有法律都是对法庭所讲的。不仅如此，如果人们认为每个法律决定一个（组）潜在争端的结果，那么就会倾向于认为每个法律规定了一个救济（凯尔森说的是每个法律规定了一个制裁，但是他的制裁概念是如此宽泛，实际上除了宣告判断外，涵盖了所有救济）。归根结蒂，每个诉讼都是关于某种救济是适用还是不适用。我既不是表示这些学说是可行的，也不是表示律师视角必然会导致它们，而仅仅是表示，基于凯尔森采用这种视角的假设，它们变得可理解了。 “基本直觉”说法律与法庭判决的理由有关。它并不是说法庭可以依赖的一切考虑都是法律考虑，它也不拒绝这样一种观点。然而，凯尔森本人拒绝了它。他视法律由制定法、案例法和习惯法所组成，并且他承认法庭还可以依赖其他的考虑，但这些都是法外考虑。就法律而言，当法律穷尽了而其他考虑起作用时，法庭具有自由裁量。[202]凯尔森对于这种立场的理由与BI毫无关联。它们派生自法律理论纯粹性的另一方面：它不具有道德考虑的纯粹性。 |
