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对于凯尔森而言，法律理论不具有任何道德考虑，这是不言自明的。给定他本质上的情感主义伦理学，这是让法律理论成为“科学”的前提。但是这个论证显然是误解的，完全脱离于它对具体道德性质观点的依赖。法律理论的任务显而易见是研究法律。如果法律是这样的，那么就无法科学地研究了，结论显然是法律不是一门“科学”。人们甚至能够接受这个结论，即如果法律确实涉及到道德考虑，因此不能够“科学地”研究，那么法律理论将只研究法律中能够科学地研究的那些方面。人们不能得出的结论是，既然只有道德上中立的考虑能够科学地研究，因此法律是这样的，以致它的研究不能涉及道德考虑。 既然凯尔森没有好的理由坚持法律理论应该免于道德考虑，那么他也没有好的理由以他的那种方式来给法律定界。他知道法庭确实依赖道德考虑。他视制定法、案例法和习惯法已经穷尽了法律的内容，即使他知道法庭非常恰当地依赖于并没有纳入立法、习俗与先例之中的道德考虑。我上面说BI并不要求把这种考虑看作法律。但是既然BI规定至少有些适宜于法庭的考虑是法律的，它对于任何声称这种考虑不是法律的人施加了一种负担，即要解释在它们与法律考虑之间的何种差别使得它们是非法律的，并且要解释为什么。凯尔森没给出任何这样的解释。他自己学说的逻辑可以用来反对他：如果制定法与判例法能够表达成法庭在某种环境下适用制裁的指令，那么法庭可以恰当地依赖的道德考虑也可以。如果法庭用来指导适用制裁的一切考虑都是法律考虑，即使这样做的道德考虑没有为立法、先例与习俗所纳入，它们为什么不是法律的一部分呢？ 美国的法律理论总是受这种思想的支配，即法律不过就是法庭所做的。美国理论者不仅仅采用了律师视角，而且跳跃到了这样的结论，法庭可以使用的一切考虑均是法律考虑。这种传统最精致且最有成就的代表性人物是德沃金。在过去十五年一系列的论文中，他从判决（adjudication）理论中发展出了一种法律理论。事实上他发展出了一种判决理论，并且[203]混乱地且没作进一步的论证而将其看作一种法律理论。德沃金指出法官除了使用制定法与判例法之外，还必须使用道德考虑。他主张，他们应该使用的道德考虑是属于这样一种道德理论的，这种理论证成了约束他们的制定法与判例法，即它构成了法律的意识形态。人们也许会同意也许不会同意这种判决理论。但无论怎样，人们都必须问一个独立的问题：这些考虑中的那一种构成了法律。然而，德沃金没有停下来问这个问题。他既没有陈述这个假设，也没有陈述支持它的理由，而是不假思索地假定法庭合法地使用的考虑就是法律考虑。 然而从律师的视角看，德沃金把判决理论认同为一种法律理论是自然的。如我们看到的，律师的活动，直接或间接地围绕着法庭上的诉讼而考虑。从律师的视角看，专属于司法推理的考虑是同等相关的。一个律师必须让自己不仅仅关注立法与先例，而且也要关注与司法推理相关的考虑。因此，鉴于BI而加强了法律与司法推理相关的知识，一个律师发现从他自己的专业专注的视角看，没有理由不把法律理论与判决理论相等同。对于宪法传统的经典讨论，见A.VDicey, Introduction to the Study of theLaw of the Constitution (London: Macmillan, 1885)。对于最近有趣的讨论，见G. Marshall and G.C.Moodie, Some Problems of the Constitution,4th edn. (London: Huchinson, 1967), esp. ch.2. 我的“社会学概括”应该看作是对真理的粗略近似；例如，在适用宪法传统上存在着专家宪法律师可供咨询。但是一般规则的这种例外并不影响论证的主旨。 H.Kelsen, General Theory ofLaw and State (New York: Russell and Russell, 1945), 4, 进一步参见5, 14 f. 我的主张不是说法律不诉诸于制裁，而仅仅是说在非正式的社会规范和非法律组织中，制裁也起主要的作用。进一步参见我的，Practical Reason andNorms. 154-62; H. Oberdiek, “The Role of Sanctionsand Coercion in Understanding Law and Legal Systems”, American Journal of Jurisprudence (1977). 德沃金的绝大部分论证都收录在Taking Rights Seriously一书中（London: Duckworth, 1977）。也参见他的“ No Right Answer”,载于P.M.S Hacker and J. Raz(eds) Law, Morality and Society (Oxford:Oxford Univ. Press, 1977) 参考“Hard Cases”,载于Taking Rights Seriously.也参见我的解释与批评， “Prof. Dworkin’s Theoryof Rights’, Political Studies (1978)。 摘自拉兹：《公共领域中的伦理学》，第9章《法律的性质》，“律师的视角”一节 |
