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刑法上的“代购”是指帮助购买的行为，“代购毒品”既可以指帮助贩毒者实施的购买行为，也可指帮助吸毒者实施的购买行为。“代购”在贩毒者和代购者之间或者吸毒者和代购者之间成立了委托代理关系，明知他人实施贩卖毒品犯罪而为其代购的，无论是否牟利，都应当以贩卖毒品罪的共犯论处，这一点理论界已达成共识。代购行为的争点之一在于“以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的行为如何认定？有学者认为，在代购过程中，赚取差价或者变相加价后交付给托购者的行为，主观上具有贩卖的故意，符合贩卖毒品的行为特征，对代购者应以贩卖毒品罪定罪；也有学者认为，在“为吸毒者代购毒品”的场合，代购者并不具有独立的交易地位，即便行为人主观上出于代购牟利目的，也不宜认定为属于毒品的贩卖行为（或变相贩卖行为）[22]。代购行为的争点之二在于“代购者不以牟利为目的，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大的”，有学者认为成立非法持有毒品罪的共犯，也有学者认为成立运输毒品罪的共犯。 争点之一的解决主要在于对代购行为的正确理解和对“牟利”的界定。在为吸毒者代购毒品的场合，大致存在如下三种情况：（1）吸毒者指定了贩毒者，那么托购者与贩卖者之间发生直接的买卖关系，代购者只是起到“跑腿”的作用，在买卖关系完成之后，若代购者分文未取或者只获得了必要的劳务费（如食宿、交通的费用），代购行为实质上从属于买卖行为，从某种意义上说代购者只是吸毒者获得毒品的工具，因此在代购数量未超过《刑法》第348条规定的最低数额标准时，代购者无罪；（2）吸毒者指定了贩毒者，若代购者主观上想要从代购行为中获取额外的利益（如克扣部分毒品作为酬劳、向托购者加价卖出或吸毒者承诺支付一定的介绍费、劳务费），则代购行为丧失了本身所具有的从属性，而代购者成为了一个独立的买卖主体，应构成贩卖毒品罪；（3）吸毒者未指定贩毒者，需要代购者自己寻找毒源，若代购者为吸毒者介绍联络贩毒者，帮助吸毒者购买毒品的，我们认为此种情形下，行为人的行为已经突破了“帮助购买”的界限，应认定为居间介绍行为。 在2008年最高院印发的《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会议纪要》的通知（下文简称《大连会议纪要》）规定：“为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。2012年最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中第一条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”这条规定其实是沿用了《大连会议纪要》的相关规定，将“牟利”作为了认定代购者成立贩卖毒品罪的关键要素。2015年《武汉会议纪要》坚持了以上观点，并对“从中牟利”的情形进行了说明，将在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”或者以贩卖为目的收取作为酬劳的毒品，都视为“牟利”，属于变相加价贩卖毒品。由此可见，对“牟利”的准确界定就显得尤为重要 笔者认为对“牟利”应作广义的理解，不仅应当包括财产（如加价卖出，收取的介绍费、劳务费），还应当包括财产性利益（如以购获吸），“牟利”并不等于总体上赚钱（收大于支），而是行为人从中得到了好处。本案，可以从三个方面对陈某的行为进行评价：首先，从“代购者”的主观方面来看，陈某作为一个具有完全民事、刑事责任能力的自然人，他为王某代购毒品的目的十分明确，即为了得到免费的吸食或者获取介绍费。如果陈某将得到的毒品用于出售，无疑属于“牟利”，而将得到的毒品用于吸食难道就不属于“牟利”了吗？正如受贿者将收受的财物变卖成金钱构成受贿，用于自己消费同样构成受贿罪一样，陈某只要是为了得到金钱或者物质上的回报，无论他如何处置得到的毒品，均能证明其主观上是“以牟利为目的”；其次，从“代购者”客观行为表现来看，由于他既认识吸毒人员又认识贩毒人员，代购行为成为毒品从流通环节到消费环节的桥梁和纽带；最后，从社会危害性方面社看，代购人实际控制毒品的目的是为了使之再流通以获得好处，使社会公众的身体健康处于抽象的危险当中。二审法院经查，陈某在第一次代购毒品中，从上家获取一包毒品吸食，在第二次代购毒品中获利3000元，二审法院认为陈某为他人代购毒品，从中牟利，依法构成贩卖毒品罪。法院的判决也充分佐证了笔者的观点。 （二）居间介绍毒品买卖行为的性质认定 居间行为是社会生活中一种常见而重要的行为方式，民法上规定有专门的居间合同，在刑法上，居间介绍行为也被赋予了独特的含义。居间介绍毒品买卖行为主要是指居间介绍者在毒品交易中处于中间人的地位，为吸毒者和贩毒者提供交易信息，并积极主动发挥介绍联络作用，促进毒品交易达成的行为。对居间介绍行为的认定，有论者认为：“为卖主寻找买主的介绍人，或为那些以营利为目的寻购毒品的人作居间介绍的人都应作为贩卖毒品罪的共犯论处；而替那些为自己吸食寻购毒品的人居间介绍，为使他人达到消费毒品目的的人，不能以贩卖毒品罪的共犯论处。”[23]另有论者认为，介绍毒品买卖的无论是否具有营利目的，均应认定为贩卖毒品[24]。还有论者认为，对居间介绍买卖毒品的行为不能一概武断的认定，应该根据案件的具体情况，综合居间人的主观目的、行为的客观表现，以及购买方、贩卖方、居间人之间的关系来考察。总体来说，当前学术界对居间介绍买卖毒品行为存在的争议点主要有二：其一，居间人是否需要有牟利的目的；其二，居间介绍毒品买卖的各种形态是否都能认定为贩卖毒品罪。 居间人的角色和定位是界定居间介绍毒品买卖行为的关键，有的居间人从属于贩卖者，有的从属于吸毒者，有的可能兼而有之。居间介绍行为大致可分为三大样态：（1）为贩毒者介绍吸毒者；（2）为吸毒者介绍贩毒者；（3）同时与贩毒者和吸毒者同谋并居间介绍。《武汉会议纪要》在认定共同犯罪问题时规定：“居间介绍者通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件”。居间人构成何种犯罪，应该具体问题具体分析。在第一种情形之下，居间人受贩毒者委托或者居间人听闻贩毒者需求后，主动为其提供吸毒者信息，帮助双方达成交易，无论居间人是否有牟利的目的，也不论居间人是否获利，都应该以贩卖毒品罪的共犯论处。因为居间人与贩毒者有共同的意思联络，都希望毒品交易的达成，并实施了居间介绍的行为，属于典型的帮助犯。第二种情形可能存在三种不同的情况：（1）居间人若明知吸毒者出于贩卖的目的而购进毒品，却仍然为其联系卖主的，无论是否有牟利的目的，都应以贩卖毒品罪的共犯论处；（2）若有证据证明吸毒者仅为自己吸食而购买毒品，居间人不以牟利为目的为吸毒者联系介绍卖家的，笔者认为居间人不构成贩卖毒品罪。虽然居间人的行为客观上促进了毒品的流通，为贩卖者的贩卖行为提供了帮助，但是居间人只是为了购买少量毒品供委托人吸食，缺少使毒品流通的共同故意。在刑法理论上，帮助行为的可罚性及其可罚性程度要依赖于被帮助者的行为，而不能孤立看待[25]，若将“不以牟利为目的为吸毒者介绍卖家”的行为解释为贩卖，则在法律上明显拔高了该行为的性质，因此，我们认为居间人无罪或者同吸毒者一起构成非法持有毒品罪；（3）若有证据证明吸毒者仅为自己吸食而购买毒品，居间人在介绍毒品买卖的过程中，如果将自己实际控制的毒品转交吸毒者并获得财物报酬的，我们认为应认定为居中倒卖行为，肯定构成贩卖毒品罪，并且属于毒品交易的主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接从毒品交易中获利。但如果居间人未实际控制毒品，只是提供了毒源信息，介绍买卖双方认识，并从中赚取“介绍费”的，应该如何认定？“介绍费”在实际生活中表现为不同的样态，有可能是金钱、有可能是作为报酬的毒品或者其他实物等，单从收取介绍费的行为来看，并不能据此认定居间人与贩卖者有贩卖的共同故意，因此根据犯罪构成主客观相一致的原则，成立贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪的共犯，抑或是一般的违法行为，应该从居间人的主观心理状态考察。在第三种情况下，我们认为居间人一般具有帮助贩卖者出卖的目的，通常认定为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共犯（帮助犯），《武汉会议纪要》对此也做出了同样的规定。 结语 |
