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2008年《全国法院毒品审判工作座谈纪要》[11]（下文简称《大连会议纪要》）规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”。也就是说，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量，已被吸食的部分不计入在内。从以上案例也可以看出，这是近几年全国法院对“以贩养吸”被告人贩卖毒品数量认定的通行办法，但是毒品犯罪隐秘性极强，客观证据不易收集，主观证据又具有极大的不确定性，被告人与证人供述不一致时，法院极有可能根据疑罪从轻原则做出有利于被告的认定。在这种情况下，按照《大连会议纪要》的规定，一是在认定贩卖数量上很可能因为证据不足而少于实际贩卖数量，二是有可能人为扩大了“以贩养吸”的范围，将有吸毒情节的贩毒人员都作为“以贩养吸”处理，例如大毒枭肯定不属于“以贩养吸”，那么不能将吸毒情节作为有利于他的判定，这些实质上是违背了《大连会议纪要》的精神。 2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》[12]（下文简称《武汉会议纪要》）做出了新规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应记入贩卖数量。”它和《大连会议纪要》主要有三点区别：一是主体不同，《大连会议纪要》规定是“以贩养吸”的被告人，新会议纪要是规定有吸毒情节的贩毒人员，在惩治贩卖毒品行为上不再纠结“以贩养吸”这个难以准确界定的问题；二是数量的认定方式不同，由过去的注重“出口”改为注重“入口”，按照有证据证明购买的数量认定贩卖的数量；在无法证实购买数量时，按照能够证明已经卖出的数量和查获的数量认定；三是如果确有证据证明他购买的毒品当中有一部分不是用于贩卖的，可以对于这一部分不计入贩卖的数量。如果说前两点的提出是为了更好的打击毒品犯罪，那第三点将是基于刑法谦抑性原则对被告人人权程序上的保障。在实践中，司法机关往往根据被告人贩卖毒品的准备行为或者现场贩卖行为来证明其有贩卖目的，然后基于贩卖目的进行司法推定，将被告人从毒贩处购买的毒品数量记入贩卖数量。其实，推定并非仅存在于贩卖毒品罪中，司法机关在认定运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限，也有明显的推定倾向。推定的主要功能在于解决案件证明上的困难[16]，降低了司法机关的证明标准，有利于国家对毒品犯罪的惩戒。但是推定并不意味着绝对的严格责任，推定的事实并不具有高度的确定性，所以允许行为人反证推翻。对于反证事实，司法机关应判断其证明力的大小，慎重对案件定性和量刑。 笔者认为，在《武汉会议纪要》颁布之前，某市中级法院对于某贩卖毒品罪一案的判决无疑是合理合法的，但是2015年5月新的会议纪要颁布后未判决或新出现的类似案件，在贩卖毒品数量认定的方法上应当做出相应的调整，即在购买的毒品数量能够查明的情况下，应当按照被告人购买的毒品数量认定其贩卖数量。 二、贩卖毒品罪既遂标准的确定 刑法理论上关于犯罪既遂的区分标准，可谓仁者见仁，智者见者。司法实践当中，最高司法机关并未对贩卖毒品罪的既未遂标准问题进行专门的规定，各地方大多依据当地实际情况制定相应标准。人民法院在审判实践中，对毒品犯罪一贯坚持严惩的态度和原则，《武汉会议纪要》再一次强调“毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪”的指导思想，对贩卖毒品既未遂标准也更为严格。最高人民法院的有关领导在会议上提到，在贩卖毒品犯罪具体审判过程中，若出现有争议、难把握的情形，只有在极为典型的未遂情况下按犯罪未遂处理，其余应认定为既遂[13]。理论界和实务界在贩卖毒品罪既未遂问题上存在较大分歧，按照大多数学者观点只能算作未遂的犯罪行为，在实际审判中都当作既遂犯处理。因此，在国际打击毒品犯罪的浪潮下如何结合我国实际，对贩卖毒品罪的既遂标准做进一步界定，使之既符合刑法理论的要求，又能满足打击日益猖獗的毒品犯罪的需要，是本文的意义和目的所在。 （一） 问题的提出 当前学理和司法实践上主要对以下疑难问题存在分歧和讨论： 第一、 A以出卖为目的购买毒品，在与卖毒者商议价格的时候被抓获，A的行为是否构成 既遂？ 第二、A以出卖为目的购买了冰毒50克并存放在家中，但尚未着手实施出卖行为，A的行为是否构成既遂？ 第三、A以出卖为目的，就50克冰毒与B达成买卖契约后，但尚无交易或准备交易的行为，A的行为是否构成既遂？ 第四、 A以出卖为目的，双方达成买卖契约后，携带50克冰毒在前往约定交易地点的交通 工具上被抓获，A的行为是否构成既遂？ 第五、 A以出卖为目的，双方达成买卖契约后，携带50克冰毒到达交易地点附近但尚未到 达交易地点时被抓获，A的行为是否构成既遂？ 第六、 A以出卖为目的，与B达成买卖契约之后，A以邮寄的方式将50克冰毒寄送给B， 在寄送途中毒品被扣押，A的行为是否构成贩卖毒品罪的既遂？ 第七、 A以出卖为目的，携带50克冰毒到达交易现场（对方是否购买，买多买少视验货情 |
