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况而定，契约尚未达成），对方也到达交易现场，在验货尚未实际交付的过程中被抓获，A的行为是否构成既遂？随后在A的住处又搜查出50克冰毒，有证据证明A对其有出卖目的，但尚无出卖行为，能够对这50克冰毒认定为犯罪既遂？ 第八、 A以出卖为目的与B达成买卖契约，A、B与C均已到达约定的交易现场，在实际交 付过程中被抓获，现场查获A携带的冰毒50克，A是打算卖给B，而B是打算购买之后卖给C的，B的行为是否构成本罪的既遂？ （二） 争议焦点评议 当前我国刑法学术界及司法实务界对于贩卖毒品罪的既遂标准，主要存在犯罪构成要件齐备说、法益侵害说和犯罪目的实现说的争论，形成了以下四种不同的观点： 1、契约达成说（契约说）。即毒品买卖双方意思表达一致，成立买卖契约时，就应当认为构成既遂，至于是否支付对价、是否交货在所不论[14]。 “契约说”极力想为贩卖毒品罪提出一条客观明确的认定标准，认为犯罪目的的实现以契约的达成为依据，但是笔者认为，该说实际上是将民法上交易性合同的成立条件等同于了交易性犯罪的既遂条件，但毒品属于国家禁止买卖和流通的违禁品，合同因此而无效，契约说缺乏合法性基础。而且就买卖毒品而言，若以契约说为标准，很有可能造成犯罪既遂成立时间过于前移或推后。例如，在现实生活中，A并未实际所有或控制任何毒品，但在得知B有购买需求后便与其达成交易约定，A以出卖为目的，在购买毒品的途中被抓获，此时认定A构成既遂未免过早，因为A尚未成功的购买行为对公众的健康难以形成抽象危险；又如，A收到B的购买要约（但要根据毒品质量，试吸后才确定价格），携带毒品到达交易现场，在验货的过程中被抓获，此时，虽然合同尚未成立（最重要的数量和价格条款尚未达成合意），但是将毒品带到交易现场已经对公众健康造成了抽象危险，如果依据契约说认定犯罪既遂未免过于推后。 2、进入交易说。即毒品进入交易环节，贩卖毒品罪构成既遂，至于行为人是否已将毒品出售获利或是否已实际成交，并不影响既遂的成立[15]。 该说从构成要件齐备说的立场出发，将“进入交易”作为犯罪既遂的标准，但是由于法规范本身由于文义的不确定性，学者往往做出不同的解释，普通公民和司法人员阅读同一刑法条文所得出的结论也不尽相同。将毒品实际进入具体交易环节作为犯罪既遂的标准，表面上较第一种观点有所进步，但在“交易环节”界定上却不甚清楚。例如，双方达成毒品买卖契约的行为、卖方邮寄毒品的行为、卖方前往交易地点的行为、买卖双方在交易地点商议价格的行为，是否进入到交易环节？“交易环节”的界定应该以时间还是空间为准？第三种观点对这些问题都难以作答，观点本身的模糊性直接导致了既遂界定问题上的不确定性，因此第三种观点并不可取[16]。 3、实际交付说。即贩卖毒品罪的既遂以毒品的实际转移为标准，至于毒品转移后行为人是否获取了利益，则并不影响既遂的成立[17]。 “实际交付说”以毒品的实际转移为标准，至于行为人是否达成契约、是否进入交易环节，均不是犯罪既未遂所考虑的因素，这种观点实际上是将前两种观点的既遂界限后移至了实际交付环节，通过上文对“贩卖”行为方式的分析，我们认为贩卖毒品罪是属于抽象危险犯，其侵犯的法益是公众健康，同时通说认为，贩卖毒品罪又是行为犯，不以特定的实害结果发生为条件，而是在实施行为的过程中，行为足以造成对公众健康的抽象危险即可既遂。若以“实际交付说”为标准，意味着公安机关侦破的大多数毒品贩卖案件都只能认定为未遂。因为毒品买卖具有极大的隐蔽性，藏毒、运毒、交易方式不断推陈出新，而且毒品属于消耗品，一旦吸食，证据往往很难取得，因此缉查人员为了更好证实案件需要人赃并获，而不会等到毒品转移占有受到对方实际控制之后再实施抓捕。因此，采取“实际交付说”将不利于打击日益猖獗的毒品犯罪。 4、买入说或卖出说。该说认为贩卖毒品行为通常包括两个阶段（买入和卖出），无论是低价买入阶段还是卖出阶段，都侵害到了国家对毒品的管制，其一行为完成，就构成本罪的既遂[18]。 笔者赞同陈兴良教授界定贩卖毒品罪既遂标准的思路，但认为其理由还有待商榷。通过上文对“贩卖”行为方式的界定，“贩卖”可以是：第一、以出卖为目的的购买行为；第二、出卖毒品（可以是自制的、祖传的、捡拾的等一切除购买外的以合法或非法渠道获得的毒品）的行为；第三、以出卖为目的买进后再卖出的行为。而前文所述的三个学说，解决的都是买卖双方准备出卖、正在出卖或者出卖后的毒品犯罪认定问题，对于以出卖为目的的购买行为认定存在盲区（有的认为直接认定为犯罪预备或未遂），导致公安机关在行为人家中查获的有贩卖目的但尚未实施贩卖行为的毒品无法认定为既遂，这就违背了《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的相关规定。“买入说或卖出说”正好克服了前三种学说的不足，符合当前司法实践的要求。但是笔者认为，此说的理论根据应该是法益侵害说，之所以将既遂标准提前不是因为买卖行为侵害了国家对毒品的管制，而是“为卖而买”和“出卖”毒品行为都使公共健康处于随时可能受到侵害的高度危险，“毒品管理秩序”具有抽象性和间接性，而“公众身体健康”具有现实性和直接性，因此危及公众身体健康的程度成为衡量贩卖毒品罪既未遂的重要标尺。 （三）既遂标准的再界定 |
