|
违法性阶层判断的实质，就是考虑第一个阶层所该当的构成要件行为本身，是不是存在例外的问题。由于我国采取质+量的立法模式，第一步该当性判断的结果，即该当的构成要件行为本身，必定是既有规范违反（行为无价值），又有法益侵害（结果无价值）的。这就要求违法性判断既要考虑规范违反，又要考虑法益侵害，两者缺一不可。然而，现有的三阶层体系的违法性阶层判断，行为无价值论只考虑规范违反，结果无价值论只考虑法益侵害。德国二元的行为无价值论中，虽然将结果无价值纳入，但只是有限的纳入，没有全面纳入，仍然无法改变其本来面貌。因此，德国二元的行为无价值论，日本的结果无价值论，都是以偏概全的。其中，行为无价值论的着眼点在于规范违反，忽视法益侵害对违法性的影响。对于超法规的违法阻却事由，要排除违法性，行为无价值论无能为力。这是违反了罪刑法定原则应有之义的，因为有原则，就有例外。结果无价值论的着眼点在于法益侵害，忽视规范违反对于违法性的影响。将事后查明的所有客观情况纳入法益衡量中进行考察，例如偶然防卫，结果无价值论将行为人完全不知情的被害人的法益侵害也纳入了考察中，竟然得出结果无价值不存在的结论。这同样违反了罪刑法定原则。双方都是以偏概全的，遇到偶然防卫等特殊情形，分歧就产生了，双方谁也不服谁，结果就是莫衷一是。
我国德日派刑法学者，看不清楚问题之所在，盲目照搬照抄、崇洋媚外，铸成历史性大错。也就是说，在我国推广三阶层或者二阶层体系，我国刑法理论不是进步了，而是倒退了！只是许多人还没有意识到而己。刑法理论成熟完善的标准，是刑法规范实现五大统一，即刑法规范是事实与价值、形式与实质、主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范的有机统一。若能理解好这五大统一，乃大彻大悟之境界。我国德日派刑法学者中，某些人就是研习一辈子，也参不透刑法的真谛。对照前述标准，我们发现，四要件主要问题就在于原则与例外没有处理好，也就是例外的情形没有出罪的出口。而三阶层主要问题就在于，主观与客观相分离，事实与价值相分离，形式与实质相分离，违法性判断与该当性判断不匹配。唯有例外情形的处理，三阶层比四要件强。我国德日派并不了解这些内幕，盲目在国内推广德日刑法学知识。然而，刑法学发展有其固有规律，不以个人的意志为转移。三阶层体系即使在我国推广开来，将来仍然要回归到四要件。当我国刑法理论回归之时，就是清算我国德日派刑法学者所犯历史错误之日。我国德日派刑法学者不悬崖勒马、回头是岸的话，将成为历史的罪人。
反思三阶层与二阶层。事实上，三阶层体系如果实现主客观相统一，将有责性阶层中的故意与过失纳入该当的构成要件中考察，三阶层就演变成日本刑法学者大谷实教授的体系，即构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法阻却事由与责任阻却事由）。然后，再将行为无价值论与结果无价值论从违法性阶层中剔除，使违法性判断回归到本来面貌。最终结果与修改后的四要件体系一模一样了。至于二阶层体系，如果主客观相统一，不法阶层中的客观方面与有责阶层中的主观方面结合，结果仍然与大谷实教授的体系一样，再把行为无价值论与结果无价值论废除了，同样跟修改后的四要件体系一模一样。因此，我国德日派刑法学者中，无论是推广三阶层，还是推广二阶层，都是瞎胡闹的幼稚表现，缺乏理论自信。这些德日派学者自己糊涂也就算了，还害了许多不明真相的吃瓜群众跟着糊涂。毫无疑问，我国掀起的刑法理论去苏俄化的这股逆流，已经到了应该反思的时候。
最后以周光权教授所举的“警察被控玩忽职守案”为例。甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕后，向司法机关交待，其曾经抢劫他人价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的交待去其家里搜查，并未找到赃物，后来根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均未找到该赃物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层的盒子里堆放在杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给他打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性？周光权教授认为：“如果按照行为无价值论的立场，就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察着到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅是由于甲自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。”张明楷教授认为：“本案并没有发生玩忽职守所要求的法益侵害结果，乙、丙、丁也没有玩忽职守的行为，甲的死亡由其自己负责。退一步而言，即使有的结果无价值论者肯定乙、丙、丁的行为引起了法益侵害结果，也要考察行为人对结果有无具体的预见可能性。由于行为人缺乏预见可能性，也不成立犯罪。”
笔者认为，从前述我国最有代表性的两位德日派刑法学者所表达出来的观点看，两人几乎没有实务经验可言。这个案件三名警察明知是故意杀人的重刑犯，竟然将搜寻赃物这种应由侦查人员进行的工作，交由犯罪嫌疑人去做，这就给犯罪嫌疑人自杀提供了有机可乘。这种严重的玩忽职守的案件，直接导致司法机关巨额的经济赔偿，严重损害司法机关的公信力。行为无价值论者居然认为无罪，结果无价值论者也认为无罪，纯粹是纸上谈兵，不切实际。从两位教授所给出的理由看，要害在哪里完全一无所知，一派胡言。笔者要请教两位教授，如果始终坚持不打开手铐，只让犯罪嫌疑人指认藏匿地点、位置，始终由侦查人员从事搜寻工作，那么犯罪嫌疑人有机会自杀么？事实上，无论是张明楷，还是周光权，或者是陈兴良，在他们的论文或者著作中，类似的案例举不胜举，这说明什么？不到实务部门扎扎实实办几年案件，没有丰富的实务经验，就是再著名的刑法学家的观点，也不过是浮云而己，根本经不起风吹浪打。 |
