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评德日刑法理论之缺陷_讨厌美日

来源:法律博客 作者:讨厌美日 人气: 发布时间:2017-01-13
摘要:三阶层逻辑幻觉。我国德日派刑法学者对于三阶层所谓环环相扣、层层递进的逻辑性,顶礼膜拜,赞不绝口。实际上,这是我国德日派刑法学者过于痴迷三阶层体系产生了幻觉。三阶层核心是“原则—例外”的逻辑架构。其中

三阶层逻辑幻觉。我国德日派刑法学者对于三阶层所谓环环相扣、层层递进的逻辑性,顶礼膜拜,赞不绝口。实际上,这是我国德日派刑法学者过于痴迷三阶层体系产生了幻觉。三阶层核心是“原则—例外”的逻辑架构。其中,该当性与违法性,是同一个层次,都是违法性判断,该当性与有责性,相当于行为的客观方面与主观方面,也是同一个层次,三个阶层都是衡量一个行为整体是否成立犯罪的不同侧面,具有不可分割性。例如,若不承认故意、过失是违法性要素,那么该当性阶层将无法区分故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡及意外致人死亡,只能在进行有责性判断之后,才能最终确定行为的性质。可见,三阶层体现出来的行为之整体性,显而易见。由于三个阶层的性质各不相同,三个无可比性的阶层不可能实现环环相扣,所以层层递进的逻辑性,纯属无稽之谈。

理论界吵翻了天,实务界平静如镜。不管行为无价值论,还是结果无价值论,在百分之九十九以上的案件上,双方答案完全一样,所以说,行为无价值论与结果无价值论实际是相同的。这就从另一角度证明了构成要件是形式(规范违反)与实质(法益侵害)的有机统一,规范违反与法益侵害就是构成要件的一体两面。尤其是在我国质+量的立法模式下,通常行为符合该当性了,行为无价值论也好,规范违反了,必然法益侵害了,结果无价值化也罢,法益侵害了,必然违反规范了,双方结果都是一样的。这就是为何实际应用中双方分歧不明显的原因之所在。只有在极少数虚拟案例的情况下,例如偶然防卫,行为无价值论与结果无价值论才产生无法调和的分歧。争议的根源就在于违法性的判断,双方都是以偏概全的。只要是以偏概全的,结果必然是谁也不服谁。不过,双方只要在违法性阶层进行违法性判断时,抛弃以偏概全的立场,回归到行为实体本身的违法性判断,即该当的构成要件行为(包含规范违反与法益侵害)与附随因素的总和之违法性的判断,那么行为无价值论与结果无价值论之争会自然消失,原有争议都能达成唯一结论。例如,偶然防卫,以偶然防卫人为中心,考察偶然防卫人是否遭遇某种附随因素,迫使偶然防卫人实施杀人行为。然后,将偶然防卫人的行为之主客观方面与典型的故意杀人行为进行比较。结果发现,偶然防卫人的杀人行为与典型的故意杀人行为相似度百分之百,故偶然防卫人的杀人行为具有违法性,同时具有责任能力,当然成立故意杀人罪。因此,德日刑法理论中偶然防卫的五种意见,就这样最终统一了,唯有故意杀人罪的观点符合罪刑法定原则,其他认为故意杀人未遂的观点,二分说的观点,无罪的观点,都违反了罪刑法定原则,都是错误的。

德日刑法理论问题多多。除了如前所述的问题外,现有的三阶层体系,号称形式与实质是分离的,事实与价值是分离的等等,背离了客观事实。例如,三阶层体系中,第一阶层的该当性判断,对应形式判断与事实判断,第二阶层的违法性判断,对应实质判断与价值判断。这都是不符合客观事实的。因为三阶层中违法性判断只是消极判断,实际上是违法阻却事由的判断。所谓违法性判断所对应的实质判断与价值判断,实际上是子虚乌有的,对应违法性阶层所应有的实质与价值,也就成为了无源之水、无本之木。换言之,现有三阶层体系,与违法性阶层对应的实质与价值,都是从天而降的。为什么会出现这种逻辑上无法解决的矛盾呢?原因就在于德日刑法理论不承认构成要件(刑法规范)五大统一的属性所造成的。实际上,三阶层体系中的该当性判断,就是形式与实质相统一的判断,事实与价值相统一的判断。唯有如此,就不再需要解决违法性阶层所应有的实质与价值的来源问题了,前述逻辑上的矛盾自然消失了。与此同时,违法性阶层作为消极判断,也就名符其实了。德日刑法理论人为地将刑法规范本身固有的属性割裂开来,目的是为了维持为德日刑法理论带来无限荣耀的阶层体系。否则,具有百余年历史的阶层体系的大厦将会瞬间坍塌,阶层钻石灿烂夺目的光芒立即就会消失得无影无踪。

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