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评德日刑法理论之缺陷_讨厌美日

来源:法律博客 作者:讨厌美日 人气: 发布时间:2017-01-13
摘要:裁判规范与行为规范有机统一。既是裁判规范,又是行为规范,一体两面。行为规范侧重于事实属性,用于指引公众的行为,裁判规范侧重于价值属性,用于规范司法人员的裁判行为。德日刑法理论强调裁判规范,认为刑法规

   裁判规范与行为规范有机统一。既是裁判规范,又是行为规范,一体两面。行为规范侧重于事实属性,用于指引公众的行为,裁判规范侧重于价值属性,用于规范司法人员的裁判行为。德日刑法理论强调裁判规范,认为刑法规范主要是裁判规范,具有片面性,原因在于德日刑法学者高估了自己以及裁判者的地位与作用,认为刑法是他们的专利,结果刑法理论被搞得非常复杂,一般人根本无从掌握。这正是德日刑法理论误入歧途的表现之一,实质就是不能准确把握刑法规范的固有属性。

五大有机统一的实现度,是刑法理论成熟完善程度的衡量标准。实现五大有机统一之时,就是刑法理论修成正果之日。放眼世界,总体而言,世界三大犯罪论体系,唯有英美双层次体系离终极目标最为接近,中俄四要件体系次之,德日三阶层体系最为遥远。特别要强调的是,修改后的四要件体系,修改后的三阶层体系,英美的双层次体系,全球三大犯罪论体系将实现从形式到实质的大统一,世界刑法理论完善与融合的步伐将加快。

                     二、德日刑法理论的缺陷

对照五大统一的标准,中俄四要件体系的主要问题在于原则与例外的关系没有处理好,也就是四要件体系没有将绝大部分的附随因素纳入体系中进行考察。结果是入罪容易出罪难。德日三阶层体系的主要问题有二个,一是违法是客观的,责任是主观的,犯罪实体以不法与有责为基础,主客观相分离,不符合客观实际;二是三阶层体系中的该当性阶层与违法性阶层不协调、不匹配。在特定情形下,行为无价值论与结果无价值论都是以偏概全的,双方众说纷纭,莫衷一是,都违反了罪刑法定原则。

构成要件是主客观统一的行为整体。刑法总则规定了故意犯罪与过失犯罪,刑法分则主要规定了具体犯罪的客观方面,刑法总则与分则是不可分割的有机整体,从而决定了构成要件是主客观相统一的行为整体。从刑法条文的表述看,罪状与法定刑的结构,意味着构成要件必定是违法有责类型。构成要件作为行为整体,全部构成要件要素是不可拆分的单独的客观要素没有意义,单独的主观要素也没有意义。构成要件这个行为整体,既是违法要素,也是责任要素,不能离开违法谈责任,也不能离开有责谈违法,违法与责任有机统一,使得构成要件成为违法有责类型然而,德日刑法理论明确区分不法与有责,认为不法是客观的,有责是主观的,并以此作为犯罪论体系的两大实体支柱。这种主客观相分离的犯罪论体系,是受到康德两个世界理论的影响而产生的。问题是,现实中客观存在的刑法意义上的行为,除了极少数情形外,都是主客观相统一的。这意味着,德日刑法理论中成为通说的三阶层体系,区分不法与有责,是与司法实际不相符合的。我国曾经有学者对采用三阶层理论制作的判决书作实证分析,发现“该体系实际运行已经大大改变了理论预设,由于构成要件本身的实质化、价值化与主客观统一化,更兼司法活动根据人类认识的客观规律中对该体系的逻辑矛盾进行了自觉修正,违法与责任要件在认定犯罪的司法实务中日益弱化与空洞化,而具体行为符合构成要件的判断已经成为判断行为成立犯罪的最主要的甚至是唯一的标准,这种司法样态展现出的定罪模式已经非常接近于我国犯罪构成体系的基本模式,即行为符合具体犯罪构成的司法判断既是主客观统一的判断,同时也是事实与价值相统一的判断。”(唐稷尧:三阶层犯罪论体系与犯罪构成体系:实证考察下的廓清、反思与借鉴,载《法律科学》2011年第6期)

德日刑法理论区分不法与有责,除了受康德的哲学思想影响外,还有两个原因,一是德日刑法学者都认为整体判断,恣意性必然增大。二是影响犯罪成立的附随因素,被德日刑法学者区分为违法阻却事由与责任阻却事由。行为本身就是一个整体,整体判断必然增大恣意性,既没有任何事实根据,也没有人能够举出一个实例。例如,一个当判断一个水果是不是苹果时,实际就整体判断,不可能将这个水果切成三个部分,再来判断这三个部分是否是苹果的。再者,行为的整体判断,并非只是一眼判断,而要从主客观两个方面相统一的角度进行判断的。影响犯罪成立的附随因素,被区分成为违法类型与责任类型二种类别,似乎唯有区分了不法与有责这两个支柱,才能分别在违法性与有责性阶层中排除原则中的例外情形。这种区分理由的出现,原因就在于德日刑法学者对附随因素产生了误解,认为附随因素要么与客观要件具有内在联系,要么与主观要件具有内在联系。实际上,附随因素与主观要件没有内在联系,与客观要件也没有内在联系。换言之,客观要件与违法阻却事由,没有内在联系;主观要件与责任阻却事由,也没有内在联系。所以,附随因素是完全可以独立考察的。

在三阶层体系中,区分客观违法与主观有责,没有实际意义。当构成要件被认为是违法类型时,构成要件被认为是客观要件,相应具有故意规制机能。也就是说,当行为人实施构成要件的行为时,其主观上必然具有实施构成要件行为的故意。这就等同于承认了主客观相统一,承认主观违法要素。不承认主观违法要素,不仅面对零口供案件时,主观有责无法判断,而且许多情形下的该当性同样无法判断。例如,故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡、交通肇事致人死亡及意外致人死亡等,不考察主观违法要素,该当性阶层就是无法判断的,相应的该当性阶层的罪刑法定机能也就无从谈起。因此,客观违法,主观违法,主客观相统一,行为人有责,这是原则,是常态。所以,有责性阶层中的故意、过失判断,理所当然应当回归到该当性阶层中去,促成该当性阶层实现主客观相统一的整体判断,与刑法总则分则有机统一属性相匹配。有责性阶层仅仅考察责任阻却事由,与违法性阶层仅仅考察违法阻却事由一样。在阶层体系中,影响违法阻却事由和责任阻却事由的附随因素,仍然按修改后的四要件体系一样进行分类。除责任阻却事由仅包括责任能力欠缺的情形,由有责性阶层负责出罪外,其他附随因素全部归属于违法阻却事由,由违法性阶层负责出罪。无论是违法性阶层,还是有责性阶层,功能都是同层次的例外情形是否成立的判断。于是,三阶层就演变成日本刑法学者大谷实教授的体系了,也就是构成要件该当性(包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素)——犯罪成立阻却事由(分为违法阻却事由与责任阻却事由),这就从形式到实质完全符合刑法规范原则与例外有机统一的属性了,并且与修改后的四要件体系几乎一模一样了。

责任编辑:讨厌美日