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评德日刑法理论之缺陷_讨厌美日

来源:法律博客 作者:讨厌美日 人气: 发布时间:2017-01-13
摘要:相比之下,区分不法与有责的缺陷,是小巫, 行为无价值论与结果无价值论 的缺陷,才是大巫 。 笔者在 《刑法适用核心要义》中, 早有定论, 行为无价值论与结果无价值论 之争,实质就 是吹牛 之争,是伪命题,双方

相比之下,区分不法与有责的缺陷,是小巫,行为无价值论与结果无价值论的缺陷,才是大巫笔者在《刑法适用核心要义》中,早有定论,行为无价值论与结果无价值论之争,实质就是吹牛之争,是伪命题,双方都犯了以偏概全的错误。不过文中并没有进一步的阐述缘由,留下了悬念,笔者在解答这个疑问。

在三阶层体系,第二阶层即违法性阶层,实际上是研究违法阻却事由的。换言之,就是在该当性符合的前提下,如果存在附随因素,需要将这个附随因素纳入考虑之中,从而综合权衡该当的构成要件行为是不是最终成立犯罪的。要注意的是,当存在有附随因素时,第一个阶层的该当性,往往只能是片面的、暂时的满足构成要件的该当性,其中附随因素先被放在一边。例如,正当防卫杀人,第一步该当性阶层,先把附随因素——不法侵害——放在一边,暂不考虑,只就故意杀人这个构成要件符合性,进行片面的、暂时的考虑从主客观相统一的角度,显然正当防卫下的故意杀人,主观上有杀人的主观故意,客观上有杀人的客观行为,主客观相统一,符合故意杀人的该当性。接下来第二步违法性阶层,将不法侵害纳入其中,综合权衡行为人的第一步该当故意杀人的行为,是不是不法侵害下的故意杀人,是不是符合正当防卫的法定要件。如果符合正当防卫的法定要件,则阻却违法性,成立正当防卫。换言之,在这种情形下,故意杀人的违法性因不法侵害而被抵消,从而成立原则之中的例外,故意杀人也不成立犯罪。通过此例,附随因素阻却犯罪成立的原理,其实就是把附随因素情形下行为人实施的构成要件行为,与典型的构成要件行为相对比,从而判断行为人的该当构成要件行为是否成立原则的例外,即不成立犯罪。如果案发当时的情形,存在有附随因素使得行为人不得不实施构成要件行为,当这种附随因素足够强大到能够影响构成要件行为本身成立犯罪的程度,就认为行为人实施的构成要件行为不具有违法性,不成立犯罪。

三阶层中的违法性与该当性不相协调。三阶层中的违法性,本来应构成要件该当性的前提下进行考。也就是应以该当的具体构成要件行为作为对象,将附随因素纳入构成要件行为中进行考察,从而全面权衡行为人当时的构成要件行为是不是具有违法性。可是,现有三阶层体系中的违法性阶层,并非是在该当的构成要件行为(分则条文)的前提下讨论违法性,而是站犯罪概念(总则)的高度,比该当的构成要件行为(分则条文)更高的层次上讨论违法性的。针对违法性的实质是什么,或者说刑法的目的与任务是什么,行为无价值论认为是规范违反,结果无价值论认为是法益侵害或者危险结果在违法性领域,德日刑法理论出现了行为无价值论与结果无价值论的对立。显而易见,该当性阶层是分则概念,违法性阶层是总则概念,违法性阶层超越了该当性阶层,两者之间不协调、不匹配,产生了矛盾与对立,是德日刑法理论最大的缺陷之所在。

三阶层体系上的不协调,埋下了违反罪刑法定原则的重大隐患。因为凡是符合构成要件该当性的行为,都是一个整体,既有行为又有结果的,既有规范违反又有法益侵害的,尤其在我国采取质+量的混合立法模式下。在违法性阶段,将附随因素纳入该当的构成要件为中,权衡行为人的行为之违法性有无时,绝不允许只着眼于行为(规范违反)或者结果(法益侵害),必须同时着眼于行为(规范违反)与结果(法益侵害),也就是构成要件行为本身值得注意的是,构成要件行为本身,才是违法性的唯一来源。说到底,违法性来源于立法。然现有的三阶层体系中的违法性判断,行为无价值论只考虑规范违反,结果无价值论只考虑法益侵害,事实上都没有把两者作为一个整体(构成要件行为)看待,都有可能出现以偏概全的问题。行为无价值论与结果无价值论争论不休根源就在于,在某些特定情形下,双方都是以偏概全的,谁也说服不了谁。结果就是,要么是行为无价值论成为一个国家的通说,要么是结果无价值论成为一个国家的通说。行为无价值论认为,违法性的实质是规范违反,比起该当的构成要件行为本身的规范违反而言,除了法定的违法阻却事由(正当防卫、紧急避险)外,显然并没有把超法规的违法阻却事由纳入排除违法性的考虑之中,一些应当排除违法性的例外情形没有被排除,从而扩大了打击范畴。这是违反罪刑法定原则的。结果无价值论认为,违法性的实质是法益侵害或者危险。比起该当的构成要件行为本身的法益侵害或者危险而言,结果无价值论考察的法益侵害或者危险的范畴更大,是将事后查明的全部客观情况都纳入考察。例如,偶然防卫。就该当的故意杀人行为而言,偶然防卫人的法益侵害,本来应该是偶然防卫人认识到的或者可能认识到的法益侵害,偶然防卫人根本不可能认识到的被害人正在实施的不法侵害,不属于该当的故意杀人行为之违法性有无应当考虑的范畴。可是,结果无价值论者考虑偶然防卫人之故意杀人行为的违法性时,是将被害人当时正在进行的不法侵害也纳入违法性考虑中的,得出偶然防卫人结果无价值不成立而否定违法性的结论。这同样违反了罪刑法定原则。德国成为通说的二元的行为无价值论,其中有关结果无价值的部分,与结果无价值论存在同样的问题。由此可见,现有三阶层体系结构上的不匹配不协调的缺陷,在特定情形下,行为无价值论与结果无价值论都可能以偏概全,都留下了违反罪刑法定原则的隐患。

责任编辑:讨厌美日