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——《制度修辞论》代序 一 自2012年以来，我陆续发表了有关制度修辞问题的多篇文字，与此同时，也断续接到不少读者对这些文章的询问或肯定。其中询问较多的问题之一是：你讲的制度修辞，究竟是个什么概念，如何给它做定义？它和国内法学界、特别是法律方法研究领域渐趋热闹的法律修辞或司法修辞之间有什么关联？这些问题，不禁勾起了我对一些往事的回忆。 大约在2002年10月底，在泰山脚下，最高人民法院之《人民法院报》、山东省高级人民法院和泰安市中级人民法院，联袂邀请国内一些法学专家以及知名法官在该市探讨司法改革的问题。众所周知，近二十年来，这是一个受到国内法学界持续关注的话题。彼时司法改革在最高决策层面似乎并无“顶层设计”，反而是上头不急下头急。各地方法院紧锣密鼓，持续地创造各式各样的“司改经验”，而学术界似乎也愿意配合这类不同的经验，与之互动。 在该次会议上，国内某位对司法及司法改革问题研究颇早、颇深、也颇有影响的学者，以其对古典中国司法风格的研究为例，强调吾国传统司法和“法官”的基本思维方式是诗化的，而不是理性的，因之，司法裁判的判词每每彰显的是文人风格和文人智慧，因此，教化有余而说理含混，其结果不是以理服人，而是以情感人，情感的力量绑架了理性的力量。但是现代司法强调的是裁判智慧，它天然地排斥“葫芦僧判葫芦案”那种尽管情节复杂、结局美妙，但缺乏基本预期的诗性浪漫，而要求以明确肯定、符合逻辑的语言对个案下判。 诚然，如果我们的观察视野就局限于法律内部，局限于“法律之下的司法”的话，则这种见解是无可厚非的，不但如此，其也深刻地揭橥了我国传统司法的真正问题所在。对此，我也曾有《判断是非与平息矛盾》这样的文章发表，以比较中西司法传统和法律文化之间的差异。但是只要我们进一步打开人类行为的视窗，剥去种种人为的遮蔽，当敞开的世界面对有限的人类认知时，一个人类活动的基本事实就活生生地摆在我们面前：我们的一切活动，其实在本质上都是诗性的——“人类一思考，上帝就发笑”的格言，已然对人类思维和行为的局限予以诗性揭示。所以，隐约记得我是这样回应这位学者的看法的： 情感的、诗性的、修辞的活动，是我们生活的常态，而科学的、理性的、逻辑的活动，不过是在人类情感和诗性夹缝中生成的暂时现象。把暂时的现象，描述并推定为永恒的存在，把例外的情形，训化并推广为一般的事实，这既表现着人类的卓越抱负，也反映着人类的浪漫自负。用定于一律、意义明确、功能普遍的法律来结构天底下所有社会交往关系的举措，正是人类这种卓越抱负和浪漫自负的双重反应。但即便如此，这一选择的前提仍是修辞性的，而非纯粹逻辑性的。之所以是修辞性的，因为一方面，这一选择并没有穷尽其他选择，也不是说它就一定是最佳选择，而只能说它是一种不坏的选择。另一方面，经由这一选择，也遮蔽了其它可欲、并能欲的选择，因此，人们已经选择了的，实质上只是获得了一种修辞性的领先优势。我们所谓的逻辑，就奠定在这一领有了优势的修辞基础上。 也因此，我当时曾下决心要写一部书，拟在这部书中努力寻找看似理性的法律、冷静的法官与浪漫的诗性、开放的诗性思维之间能够共存的条件，甚至进一步说明法官或法律家所从事的，在实质上就是诗性活动、也是修辞活动——无论古典中国的“判官”，还是近代以来西方的法官，皆是如此。这之后，相关问题及其写作计划，就一直萦绕在我脑际，不但如此，而且我还给这部未来的书拟订了一个看似不错命名：《符号、法律家与诗化（性）思维》。这期间，虽然诸多工作杂乱无章，但在繁杂的工作之余，我还是为这部书的写作草拟过一个明显有些芜杂、凌乱，但又不乏与今天的思考成果一以贯之的提纲。这里不妨通过注释方式照录之（方才翻阅当年的文档，查知该文档的保存时间是2004年12月23日）。 可不无遗憾的是，虽然有了这个粗浅的写作计划，但因为其它教学上、研究上、管理上以及家庭上的原因，这一研究计划一直没有按计划展开。不过尽管如此，我在这前后的一些研究，无论是《法律的意义追问》、《中国古典法律解释的哲学向度》，还是《法律哲学——法律方法的体系》；无论《大、小传统的沟通理性》，还是《民间法的视野》；无论论著体的学术作品，还是讲演体、教材体的学术作品，都对相关问题保持了高度的关注。而近年来以制度修辞为名所发表的几篇文字，事实上是我对相关研究计划的初步落实。 但是，这样一份回忆文字，无疑仍不能解决读者们所提出的问题，即什么是制度修辞的话题。对该问题的探讨，需要反思一直以来我们根深蒂固地对法律所秉有的一个观念：法律是或者应当是科学的、理性的，从而也应当是逻辑的。 二 近代以来，随着科学主义的普遍流行，人类无论对对象，还是对自身的浪漫自负愈益明显。在对象方面，其能够通过精准的设计、科学的规划而上九天揽月、下五洋捉鳖。人类的行程越来越远，不断地打破极限，创造奇迹，既翱翔于浩淼无垠的太空世界，也深入在微末无极的粒子世界。与此同时，人类把对对象世界的“成功”之举想竭力地安排到社会领域，安排到对人类自身交往行为的调整和认知方面，安排到人们的经济生活和社会生活中。其中通过科学的、理性的、逻辑的法律之安排，即通过法律来调整社会关系，就是人们借科学（的法律）以安顿其身心、行为的基本举措。这正是人们笃信法治的缘由所在。 与此同时，人们纷纷对法律理性寄以厚望，对法律与必然性的关系饶有兴趣，对法律作为逻辑自足的体系充满期待。下面仅以斯宾诺莎和孟德斯鸠的论述为例： “律这个词，概括地来说，是指个体或一切事物，或属于某类的诸多事物，遵一固定的方式而行。这种方式或是由于物理之必然，或是由于人事的命令而成的。由于物理之必然而成的律，是物的性质或物的定义的必然结果。由人的命令而成的律，说得更正确一点，应该叫做法令。这种法律是人们为自己或别人立的，为的是生活更安全、更方便，或与此类似的理由。” “从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法”； “一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。” |
