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——《公司章程司法适用研究》序 在工业革命时代，人类在经济领域中的最大进步，或许体现为二：其一是经济技术的跨越发展，其二是管理技术的长足进步。这其中，蒸汽机的发明（科技）和法人制度（法律）的创生尤为重要。可以这样认为：它们分别是推动近代西方经济滚滚向前发展的两大车轮，同时也全方位地影响了世界经济发展的格局和局面——告别第一产业——农牧业宰制经济的时代，而进入第二产业——工商业对经济的宰制。就两者对人类经济发展的建制性影响而言，“西方法学家们认为，法人制度的发明远远大于蒸汽机发明的历史作用。” 法人制度和自然人制度一样，在制度上安排了主体独立的、自治的存在，在理念上树立了个体崇高的、神圣的地位，在实践上引导了个人行动和参与的合法性。就法人制度而言，一方面，“股份公司成为无可更改的历史事实后，法学家们通过国家立法对股份公司进行了创造性规定，确立了三项基本原则：财产独立、责任有限、诉讼中的拟制人格。”另一方面，既然公司是独立的、自治的，则只要在其权利范围之内，它便是一个拥有“主权”自决的主体，其便是“风能进，雨能进，国王不能进”的自治地带。赖此，法人和自然人均取得了所谓“个体主权”的资格、地位和角色。 作为拟制主体的法人，其自治的重要表现之一，就是被人称为“公司宪章”的公司章程。它不但是公司内部成员之间共识和凝聚的公共约定与规范基础，而且是公司外部之间相互区别、相互信任和相互交往的规范凭证。自然，对于因此发生的纠纷，一旦诉诸司法解决时，也是法院或者在规范层面，或者在事实层面理应关注，并力求助益于裁判的内容。但问题在于：公司章程在司法中的具体适用，究竟是作为司法法源被运用，还是作为社会事实被参考？这既决定着公司章程在司法中的地位，也会在一定程度上影响司法的裁判结果。但对这一问题的解答，需要深入到对公司章程实质的认知中去。 作为法人的公司，既是现代法治结构中的重要内容，也是法治之内的自治存在，其所作所为，既表达着自身作为权利主体的存在事实，也实现着法律赋予它的自治使命。因此，其一切行为，举凡内部规范、生产（交易）流程、产品质量、服务方式等等，都应被纳入制度事实的范畴，并且其理应是种正式制度事实。特别是其内部规范，它不但是法律制度实践运用的结果，而且其自身还在具体地安排和结构企业的内部交往行为。因此，能否这样界定公司章程等企业内部规范的性质：对外，它是国家制度的实践运用，因此，是国家制度实现中的行为表达；对内，它是公司内部的制度规范，因此，是公司内部制度展开的前提。 在我看来，任何制度，都是如下五个要素的有机结构，即作为制度前提的规范要素、作为社会评价的理念要素、作为行动者的主体要素、作为实践方式的行为要素和作为效果反馈的监督要素。无论是宏观的国家制度，还是微观的公司内部制度，皆由这五要素所结构。可见，上述有关公司章程的两种界定，在国家制度层面，它属于实践方式——行为要素的范畴，在公司内部制度的层面，它则属于制度前提——规范要素的范畴。这样一来，一样的公司章程，就会因作用场域的不同，发挥两样的社会功能：对外，它是国家制度的实现方式，可以看作是一种社会事实；对内，它是内部制度的规范前提，可以认为是一种制度根据（事实）。 与公司章程相关的纠纷，既可能发生在公司外部，也可能发生在公司内部。无论纠纷发生在公司外部还是内部，只要其和公司章程相关，且一旦起诉到法院，则法院如何对待公司章程就是摆在其面前的必须考虑的问题。这时，如果法院仅仅把公司章程当作事实看待，则其在裁判中的作用，就只能是事实参考；倘若法院把公司章程作为规范看待，则其在裁判中的作用，就不仅起着事实的作用，而且还会辅助法律，作为司法裁判的参照性法源。那么，何种情形下法院应把公司章程视为事实，何种情形下则应把其视为法源或辅助裁判规范？我的基本观点是：在因公司章程而引起公司外部的纠纷时，法官应取向于前者；在因公司章程而引起公司内部的纠纷时，法官则应取向于后者。 摆在各位读者面前的这部《公司章程的司法适用研究》一书，强调公司章程的规范（法源）属性，并在对公司章程的此种性质辨析的基础上，紧扣法律方法理论，试图把作为具有民间规范性质的公司章程代入法律（司法）方法中，为司法裁判在法律出现意义模糊、冲突或空缺（漏洞）时，提供必要的救济方案。可见，尽管作者的行文及其对公司章程与司法关系的清理，并未符合我的上述思路，但作为一种探索，这种独辟蹊径的研究取向，自然值得肯定。至于结论是否合理，能否自圆其说，还既需要逻辑检验，也需要实践证成。 作者唐英，现为贵州民族大学教授，也是我在中南大学所指导毕业的首位博士。就学期间，其抛夫别子，独自一人坚持在长沙攻读，其刻苦程度，实为多数在职博士研究生所不及。为著此文，其试图竭力打通民法理论与民间法、法律方法以及司法理论之间的关系，其不畏艰难的刻苦探索精神，也反映在其博士论文中。只是这部书也仅仅是作者在此一领域的初步探索，是非对错，还有赖读者们、特别是法官读者们据实践所示予以评判。在本书即将付梓之际，作者期望我为其作序。尽管我近期冗务缠身，自身的作业成批成堆，但接到其来信，仍放下其它，为该书的出版匆匆赘添如上数言，但愿其对作者就此课题的后续研究有所裨益。 是为序 陇右天水学士谢晖 2016年11月18日序于长沙寓所
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