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第四，而从权力与知识分子的关系看，今天的知识分子与当时的知识分子可能没有什么不同，但是那时的大学体制与现在的大学体制有很大不同——在当时的中国之高等教育虽然延续了中国行政官僚的余风，但是其基本体制继承西方的教育体制，特别是美国的教育机制，因为在当时中国大学的教育体系包括三部分，即国立大学（比如说国立中山大学）、私立高校（比如说，燕京大学）、以及教会学校（比如说，东吴大学），他们在很大程度上采用了西式的学校管理机制，包括教师管理。换句话来说，即当时的知识分子在权力上表现得没有今天突出，一方面受到管理机制的制度约束，在另一方面，在今天权力与利益的结合太紧密了而且这种利益太大了，太具有诱惑力了[40]。 从上面的论述可以看出，中国学者进入“50岁现象”的可能性非常大，在最近可预见的时间内（20年）能够走出这一困境的可能性却不大[41]，而在1949年以前的法学家走出“50岁现象”，迈向“波斯纳现象”的可能性相当明显。换句话来说，即他们之所以出现这种差异的原因就在于（从上面的论述范围看）： 其一，双重任务还没有被严重扭曲，中国在法学家眼中还有很高的地位，从当时一所大学的宗旨就可以看出，即在东吴法学院，虽然是一所教会学校，但是“……要变为中国人管理、使用中文，开设中国法课课程……[42]”的法学院；而现在这种关系严重被扭曲以至于我们根本不懂中国自己。 其二，对传统理解的差异，前者有能力通过阅读传统典籍理解深刻传统，后者已经没有这种能力，他们想去理解都很难。 其三，知识分子与权力之间的关系，正是由于前两者就决定了1949年前的法学者们与今天法学者们的差异。 我们就从这里，再结合“波斯纳现象”，给出自己的提议。 四、由“50岁现象”迈向“波斯纳现象”：一个初步的思考 在分析自己问题的原因和观察别人与前人的经验中解决问题或许是人类发展的重要途径，另一种就是通过偶然性获得；但是后者受制于前者，因为前者的实质在于交流，偶然性获得的经验与知识如果不能通过交流的方式传播，就无法发展成一个普遍的经验。本文在此提出的由“50岁现象”迈向“波斯纳现象”的初步思考就是通过问题意识，分析原因，观察别人而形成的！ 在中国，无论是法治的现代化，还是法学的现代化（即出现一种越是民族的，越是世界的中国法学）都必须具备中国因素和西方因素已无疑虑，也就是说必须是中国因素和西方因素博弈的产物。而要真正实现这两种因素的有效并且顺利的博弈都必须对西方因素和中国因素予以深刻理解，但是今天的我们对其中任何一个因素的理解都不够，而且对中国因素即传统经典的理解尤为堪忧。这一判断，对于现今的大学生、研究生而言，则更加贴切（他们可能就是中国下一代的法学家），至少在我看来如是。 如果能够深刻理解和把握两因素以及它们的关系，或许我们的法学学术研究假以数十年就能出现“波斯纳现象”，从而真正摆脱“50岁现象”。到底应该如何做呢以至少为突破“50岁现象”制造一个背景性的铺垫？其实，从前面叙述中，已经隐隐约约透露了一些线索，现在将之理清，论述如下： 第一，如何认识中国法治现代化中的中西方因素。其实，这是一个老生常谈的问题，从洋务运动的“中学为体，西学为用”，到现在，可能一直会持续到中国无需为此问题而争执时为止，而那时的中国的法治现代化、法治秩序已经形成并良好运作；不是这些问题没有争论了，而是内化成了我们自己的一部分了，即在我看来，还是得以中国为本位，即使法律亦如是，只不过西方的法律也不仅仅是“体与用”关系中的“用”，也即不再是原来的“中体西用”，而应该至少将其提升到于并列的地位，但是绝不能让“西风压倒东风”。简单地说，在中国传统法律基因中还有值得继承并发扬的部分，但是也有需要抛弃的地方，将之坚决仍在历史的垃圾堆中；对于西方的法律在很大程度上是对工商社会的经济的回应，在一定程度上具有普适性，我们必须吸收这些具有普世价值（其实不仅仅是价值，而是被经济生活的“粘性实力（约瑟夫·奈之术语）”性质吸引、迷倒）成为现代法治的组成部分，绝不能使之成为“用”的地位。 然而，正因为这是一个老生常谈的问题，常常使得我们在谈论它时，就停留在了口号上，没有在实际行动中践行，我们没有在思想上与之达致深深的精神共鸣。这时，我才更深切地理解到苏力所说的“即使被说服，但未必接受[43]”的观点。因此，要真正的意识到如何处理两者之间的关系，并践行之就必须先“阅读秩序”（借用苏力一篇文章的题目），然后才能理解我们作为人类社会成员的组成部分需要哪些，以及作为中国这个地方需要一种什么样的秩序等等；正如苏力所说，“方法不是运用的，而是流露或体现出来的素养……是对具体问题不断思考中逐渐形成[44]”。 第二，对中国传统的深刻理解和把握，这是一位学者创作之源源不断的源泉，对具有世俗性和地方性以及实践性的法治来说，其尤为重要；在我看来，自晚清大规模移植泰西法制以来，之所以磕磕碰碰，进三退二，除了时间的原因（即在当时和西方交往不够，也就可能对西方理解不深刻）外，或许对传统文化、传统中国法律体系的误解也是一个非常重要的原因。 肯定有人怀疑其与法律的相关性，我们可以阅读一下苏力对此的评价，“……在传统社会，所谓的‘德治’就是当时的政治，就是当时的法治[45]”；其实，这种评价反映了一个事实，即在传统社会，政治、法律以及道德作为社会的控制手段没有明确的分离，这不是中国独有的，在世界各地都如是[46]。而中国的现代性法治最终是从中国本土发展而来，而不可能全面复制西方（这已经是一种常识了）。那么对我们传统文化的理解就成为必须了，而且不仅仅是优点，还有缺点——只有对对传统文化的深刻理解才能真正去除我们文化的内在缺点。 任何一个民族与文明的文化、制度都不可能十全十美，都是既具备又具备缺点；在优点超过缺点时，社会就前进，反之则停滞不前。中国儒家文化/文明亦如是，在没有和西方交往时，我们没有意识到自己文明中具有的缺陷，我们就在自己的生活圈中自由悠闲地活着，生生不息，对资本主义，他志不在此[47]——其实，这一点我们作为后人是无法苛责的，就好像我们每一个人都可以要求自己的父母是北大、清华教授，那么自己就可以有更好的教育和更可能有机会出国留学了一样——那么在与泰西法制接触以后，相对照，我们文明中的缺陷就殊为明显；我们由此努力学习西方，但是我们是在通过否定自己，而且是全面否定自己去学习西方，在现代化的过程中，中国自身的因素越来越少，甚至消失，只在法律史的领域内再现了。而在我看来，对中国文明连优点和缺点都否定的结果，我们的优点的确抛弃了，而缺点却像幽灵一样时时刻刻都在我们身边出现。 |
