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第二，补充规范之规定本身存在规定不明确的客观情况，这时同样需要运用特定时期经济法规范、行政法规范和经济政策指导对经济犯罪进行明确和限定解释。这体现在，刑法规定的罪状中设置了“违反国家规定”这一具体构成要件要素，但是，没有相应的补充规范规定予以参照。如2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》在刑法原第253条规定中，增设了出售、非法提供公民个人信息罪，其罪状中有“违反国家规定”这一空白罪状，但是，在此前我国并无明确的国家规定对公民隐私权进行直接保护；直至2009年12月26日《侵权责任法》公布，其中第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”此时法律规定才第一次明确将公民的隐私权纳入保护范围，并规定侵犯隐私权应当承担侵权责任；也正是此时，出售、非法提供公民个人信息罪才有了前置补充规范依据。另外，有的补充规范规定本身不明确，或者规范与规范之间存在矛盾，也可能无法得出统一确定的结论。 【案例】某企业生产、销售莱克多巴胺涉嫌非法经营罪案。该企业为一家生物科技国有公司，经营范围为药物中间体及原料物、药物制剂等的研究与试验发展，药物中间体的生产、销售等。莱克多巴胺是由美国著名制药公司礼来公司1984年发明，美国FDA在1999年12月22日批准，允许作为饲料添加剂，本身也属于一种化学品，最初引入中国时，相关行政主管部门未对其进行管制。该公司于上世纪90年代向中科院申报莱克多巴胺研制课题获得立项，并获得专利证书。2003年至2009年，该企业共生产、销售莱克多巴胺11737.3公斤，其中有3062.3公斤系销售给进出口公司，2009年该公司停止生产和销售莱克多巴胺，2012年公安机关对该企业立案侦查。在指控该案时，公诉机关认为，被告人违反国家关于药品限制经营的规定，非法生产和销售莱克多巴胺。而该案相关的规范性文件除了刑法规定外，主要有以下规定：2002年2月9日，农业部、卫生部、国家药品监督管理局联合发布《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》（以下简称“目录”），将莱克多巴胺列入该《目录》之中；2002年8月23日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），其中第一条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”但是，在此司法解释出台之前，卫生部并未对莱克多巴胺生产和销售设置生产或经营许可，而且，莱克多巴胺是属于药品、饲料添加剂还是化学品，本身也存在一定争议。2009年12月 4日，商务部、海关总署公告（2009第110号文件）《关于禁止进出口莱克多巴胺和盐酸莱克多巴胺的公告》发布，才明确禁止进出口莱克多巴胺。2011年12月5日，国家6部门（工信部、农业部、商务部、卫生部、工商行政管理总局、质量监督检验检疫总局）发布2011年第41号《公告》，才明确规定在我国境内正式全面禁止生产和销售莱克多巴胺。2013年5月2日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》发布，其中第11条规定：“违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。” 该案涉及到三个问题：其一，在缺乏明确禁止生产和销售莱克多巴胺的国家规定时，“两高”的司法解释可否将生产和销售行为直接规定（认定）为非法经营罪？其二，在国务院各部门发布的公告等规范性文件禁止生产和销售莱克多巴胺的时间先后不一致，且对本案定性处理有直接影响时，可否依据最终发布的行政规范性文件，对被告单位作出有利判决？其三，2013年5月2日的司法解释对该企业2003年至2009年的生产和销售行为是否具有追溯力？就这些问题而言，笔者认为存在以下法理值得检讨： 首先，“两高”的《解释》和三部门的《目录》均不属于国家规定，违反《解释》和《目录》的规定并不属于违反国家规定的行为。“两高”的《解释》及三部门的《目录》是明确对莱克多巴胺的生产、销售和使用进行了限制性规定，但是，该两份文件并非完全禁止生产和销售莱克多巴胺，而只是明确限制其作为“瘦肉精”添加到饲料和动物饮用水之中用于动物养殖，在缺乏明确的国家规定禁止生产和销售莱克多巴胺，也缺乏国家规定将其纳入行政许可范围时，司法解释直接将该行为认定为“违反国家规定”并进而定性为非法经营罪，应当说有越权嫌疑，有违罪刑法定的基本原则。 |
