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十二、（本题20分，2008年司法考试试卷四第二题） 案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。 问题： 1．徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？ 2．徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？ 3．徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？ 4．给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？ 5．周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？ 6．周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？ 参考答案： 1．徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。 解析：根据《刑法》第396条的规定，私分国有资产罪是指，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体分给个人，数额较大的行为。本案中，徐某和顾某不是以单位名义私分财物，而是利用职务便利将单位财物据为己有。 2．徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。 解析：根据单位犯罪“部分犯罪全部责任”的原理，共同犯罪人应当对犯罪所侵犯的全部财产承担责任，按照100万元计算犯罪数额。 3．徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。 解析：贪污罪的既遂以行为人控制财物为标志，本案中，贪污的100万元尚未过户，行为人成立未遂。 4．给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。 解析：根据《刑法》第393条的规定，单位行贿罪的成立要件之一是为单位谋取不正当利益，本案中，行为人是为个人而非为单位谋取不正当利益，成立行贿罪。 5．周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。 解析：根据《刑法》第229条的规定，中介组织人员索取或者非法收受他人财物，提供虚假证明文件的，按提供虚假证明文件罪定罪，处五年以上十年以下有期徒刑。 6．周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。 解析：周某明知徐某等人进行贪污而为其提供虚假证明文件的，构成贪污罪的帮助犯，其一行为同时触犯提供虚假证明文件罪和贪污罪，属于想象竞合犯。 十三、（本题20分，2008年延期考试试卷四第二题） 案情：瓜农王某在自家田地里种了5亩西瓜。因在西瓜成熟季节经常被盗，王某便在全村喊话："西瓜打了农药（其实没有打药），偷吃西瓜出了人命我不负责"，但此后西瓜仍然被盗。于是，王某果真在西瓜上打了农药，并用注射器将农药注入瓜田中较大的5个西瓜内，并在西瓜地里插上写有"瓜内有毒，请勿食用"的白旗。邻村李某路过瓜地，虽然看见了白旗，但以为是吓唬人的，仍然摘了一大一小两个西瓜，其中大的西瓜是注入了农药的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出门干活。当天，正好家里来了3位客人，李某的妻子赵某见桌子上放着一个大西瓜，以为是李某买的，就用来招待客人，结果导致2个客人死亡，1个重伤。 问题： 1. 王某的行为构成犯罪还是属于正当防卫？为什么？ 2. 李某的行为触犯了哪些罪名？ 3. 李某触犯的数个罪名是否构成数罪？为什么？ 4. 李某触犯的数个罪名应当如何处理？ 5． 赵某的行为是否构成犯罪？为什么？ 参考答案： 1、王某的行为构成投放危险物质罪而不是正当防卫，因为不符合正当防卫的构成条件。 |
