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（一）法律本质上属于反思性的判断力 正义感是一种反思判断力的体现，面对“特殊的东西被给予了，判断力为此必须找到普遍的东西”，也就是面对一个具体的行为，正义感赋予价值判断。那么法律判断到底是否应当受到反思性的判断力的限制呢？毫无疑问，应当受制于反思性的判断力。 法律常识告诉我们，法律重视规则，人们都按规则办事，违反了规则，就是违法的。但是不要忘了，法律有规则，必有例外，而且这种例外是常态的。不像自然科学的例外是相对的，比较稳定的，如牛顿物理学相对于量子物理学或相对论。 如果法律规则采取“一刀切”的办法，就会有弊端，就会走到法律的背面。在制定法律的时候，应该多制定一些原则性的规范，将一些具体问题留给法官依自由裁量予以解决。举个很简单的例子，醉驾危险驾驶罪出台以后，浙江省高级人民法院先后出台了两次指导意见，2012年9月出台的指导意见很严厉，如果醉驾酒精含量达到80mg／100ml以上的，一概判刑；如果120mg／100ml以上的，一律不判缓刑。2014年4月份，浙江省高级人民法院又出台了一个指导意见，对醉驾大幅度放宽。如果在110mg／100ml以下的，没有十种具体情况的，可以免除处罚。如在居民小区里面醉驾挪车位等，都按无罪处理。浙江省高级人民法院一开始“一刀切”的指导意见，没有妥当考虑例外情形，法的正当性受到质疑。浙江省高院第二个指导意见，虽然大幅度放宽，但还是“一刀切”，如醉驾酒精含量达到160mg／100m以上的，一律不判缓刑。这样“一刀切”的指导意见，还会遇到新的问题。 具体的案件，法官应当根据具体事实作具体分析，“罚当其罪”，使个案裁判说理让人心服口服，如醉驾酒精含量达到160mg／100m不判缓刑，那么难免与个案的特殊性相悖。有些醉驾者出于救人，而且也没有实际技术危险性的情节，为何不能判处缓刑呢？ 再比如故意杀人罪，也会存在例外。或许大家认为故意杀人这个罪行很严重，应该没有例外。但是安乐死就是故意杀人罪的例外情形，安乐死在美国俄勒冈州、华盛顿州、蒙大拿州和佛蒙特州合法，德克萨斯州则在有限程度上合法。 撇开规则的例外而言，法律规则及原则的修改或变更，也是因为反思性的判断力在起作用，如死刑要不要废除、堕胎要不要禁止等等，都是人们在反思之后，提出规则不合理的意见，从而推动法律的修改。 为什么法律有规则必有例外呢？问题在于人类认识的局限，这尤其体现在作为法律规则之基础的正义问题方面——正如前述，本体法律正义无法被准确、清楚地认识。另外，也因为经验归纳还有一个很大的缺陷，而法律规则往往建基于经验归纳基础之上。首先，因为经验是无穷尽的，永远无法归纳完毕。其次，归纳相同点本身也无法准确归纳出相同点的本质所在，因为站在不同的角度可以归纳出不同的所谓本质。就像道路可以是两点之间的路线，也可以说成是车和马都可以行走在之上的基础设施，……。归纳者认为自己发现了本质，但无非就是归纳者的一个意见而已。法律规则也一样，如确定故意杀人罪这个概念，无非就是总结现实生活中典型杀人犯行为而得出的，也就是法律专家的一个意见。 因此，法律的世界必定呈现出“有规则必有例外”的格局，并且这例外还是常态的。这进而也就意味着，法律正义从本质上讲，不应当是规定性的，而应当受到反思性的判断力的限制；否则，法律就会走向独裁和专制，缺乏人性之光。 （二）意识形态对世俗正义的影响 不可否认，牟宗三先生所谓的“智的直觉可以认识物自身”所带来的直觉主义的方法，是值得肯定的。价值确实来源于直觉判断，是主体直接赋予客体的。但是，智的直觉认识物自身，不能成为俗世的绝对判断标准，只能是相对而言的。罗尔斯在其名著《正义论》一书中也对各种“直觉主义”的学说予以简单地介绍，他说：“我们确实不能想当然地认为我们对社会正义的判断全部是从可认识的伦理学原则获得的。相反，直觉主义者相信道德事实的复杂性抗拒着我们充分解释我们的判断的努力，使一些互相冲突的原则成为必然”；“我们可以说，一个直觉主义的正义观只是半个正义观。我们应该尽我们所能地概括适用于优先问题的明确原则，即使不能完全排除对直觉的依赖”。 笔者认为，任何说理的目的在于改变他人的主观判断，当说理无法改变他人的直觉判断，那么这一说理对于对于特定的他者而言是无效的。事实证明，罗尔斯无知之幕的方法，也并不能绝对有效。笔者发现，对于具体问题的不同观点者，即使采取了无知之幕的方法，也并不一定让不同观点者改变看法。俗世正义，是特定时空下的正义，具有具体的时空性。对于具体时空下的个人而言，听取各种不同观点之后的直觉判断，就是最终的正义判断，直觉主义不是半个正义观，而是整个正义观，这也是个人主体性所决定的。当然，具体个人在下一个时空之下的直觉正义观，也是允许改变上一个时空之下的正义观。 当然，将直觉判断等同于真理判断，就会导致真理的独断。2014年1月2日，香港两名青年因踢死小猫被判入狱16个月。如此判例，若在古时候是难以想象的。为什么会出现价值判断在历史长河中的流变呢？笔者赞同批判法学的如下观点：“在批判法学者那里，意识形态通常不是指整体性的世界观和人生观，而是形成主体意识的机制，它潜在地存在于社会之中，无论我们是否意识到，它都对我们发挥潜在的影响。意识形态作为一种机制，时常使主体产生不同的主观意识，这种主观意识有时会与不同的利益相联系，从而使主体难以保持一致性，正像有些学者所说，意识形态实际上是在无序状态中发挥作用，其作用体现在不断地于社会交往过程中相互交流、竞争、冲撞和干扰。在批判法学者看来，现存的社会权力关系必然影响甚至决定着法律。批判法学指出，如果说德沃金认为应当认真地看待权利，那么，批判法学应该认真地看待意识形态”；“有的批判学者从历史的角度分析法律的意识形态功能，认为18世纪的法律意识掩盖了当时社会上存在的身份等级制度，19世纪的法律意识以自由平等的态度服务于自由竞争的阶级统治关系，20世纪的法律意识掩盖了国家干预经济和社会的实质。” |
