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（网络拼图） 公法与私法的区分是法理学的基本问题。一般认为，规定国家事务的法律是公法，规定个人事务的法律为私法，如罗马皇帝查士丁尼就认为，“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”在《法律、立法与自由》一书中，诺贝尔经济学奖获得者、二十世纪最伟大的自由主义者哈耶克，以内部规则和外部规则为框架改造古罗马的这种公私法划分标准，将私法等同于普通法（内部规则），将公法等同于立法的法律（外部规则），这是哈耶克公私法理论较具创建性的地方，也最容易引起误解和分歧。 在公法与私法的概念上，哈耶克认为，私法主要是支配个人行动和交易的规则，它的形成和发展不需立法机构创制，而是一个不断被“发现”的过程，属于自生自发的内部规则。“牢记下述事实是极富启示意义的，即‘内部规则’意义上的法律观念（即并非源于任何人之具体意志且在具体案件中适用而不考虑结果的抽象规则：这是一种可以被‘发现’而且也不是为了特定可预见的目的所制定的法律）乃是与只存在于诸如古罗马和现代英国这样的国家中的个人自由理想同时存在和相维续的；在这样的国家中，私法的发展是以判例法为基础而不以制定法为基础的，即私法的发展乃是操握于法官和律师之手，而不是为立法者所控制。”至于公法，哈耶克认为，它是通过立法而被制定出来的外部规则，是那些下达于多层下属执行集体计划或具体目的的组织命令。 在公法与私法的关系上，哈耶克认为，私法先于公法，且是公法的基础。首先，从发生学意义上讲，“法律本身……从来不是像立法那样被发明出来的，立法的发展在人类历史要相对晚出一些。”显而易见，此处哈耶克所言的“法律”与“立法”实际即为私法与公法。其次，从公法的服务对象组织来看，其实也不过是自生自发秩序的一个副产品。“尽管一些群体会为了实现某些特定的目的而组织起来，但是所有的这些分立的组织和个人所从事的活动的协调，则是由那些有助益于自生自发秩序的力量所促成的。”“公法乃是组织的法律，亦即原来只是为了确保私法实施而建立的治理上层结构的法律……因此，政府的权力源于公民的臣服而且它有权要公民的臣服，但条件是它必须维持社会日常生活的运作所依凭的自生自发秩序之基础。”如此看来，虽然作为外部规则的公法是人之理性设计规划的产物，但根源还是自生自发秩序的力量，且其设定不能侵占作为日常生活运作之“依凭”的自生自发秩序亦即私法。依此进行推论，私法是公法的基础，而且公法之涉亦应以私法为限。 在讨论公法与私法划分的过程中，哈耶克列举了四种特殊类型的法律进行比较：第一，宪法虽然常常被人们奉为国家根本大法，但它却是公法而不是私法，因为私法旨在规范个人之间的行为，而宪法则旨在配置政府内部的权力进而限制政府的权力；第二，财政类立法，它也与私法完全不同，因为私法并不想达致任何特定的结果，而财政类立法旨在实现特定的目标；第三，行政法虽然有多种含义，但在最为通常的情况下却是指决定政府部门如何运用公共资源的一些规程条例，因此明显属于公法。第四，把刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴中，这种划分与主流的盎格鲁—萨克逊的做法相一致，而与欧洲大陆的做法相反对。 就哈耶克的理论谱系而言，从其提出自生自发秩序与组织秩序“两种秩序观”的区分，到其确立正当行为规则（内部规则）与组织规则（外部规则)“两种规则观”的区分，再到其私法（自由的法律）与公法（即立法的法律）“两种法律观”的区分，其理论发展之间存在着内部结构上的前后一致性。但同时我们也应该看到，无论对大陆法系还是对英美法系来说，哈耶克所提出的公私法划分标准都是一种革命性突破，特别是将普通法等同于私法的观点，更是令他们难以接受。当然，之所以会出现这种情况，原因在于哈耶克认为，近现代以来，正当行为规则已被否弃，公法渗透或替代私法的趋势愈演愈烈。“最能指示我们这个时代的支配地位的趋势……即公法对私法的逐渐渗透和取代；它乃是一个多世纪以来两个占支配地位的因素所导致的结果：一方面，社会正义或‘分配’正义观念日益替代正当的个人行为规则，而另一方面，日益把规定内部规则（即正当行为规则）的权力置于受政府之命的机构之手中。”大陆法系的私法制度在现代社会已经不能担当起型构自由社会秩序的责任与使命，尽管普通法也面临着公法化的问题，但相比于大陆法系国家其程度要低得多。从这个意义上说，哈耶克以私法等同于普通法，并非是要为普通法另起一个名字，而是想以此来重铸近代以来日渐衰落的“私法精神”。 由此可见，哈耶克以内部规则和外部规则的区分标准划分公私法的理论进路，其实并不是要造成一种新的公法与私法二元对立的格局，而是要分析和解决现代社会私法公法化（即公法对私法的侵扰或替代）的问题，并通过这一标准下的公私法划分，为现代社会日趋势微的个人自由和权利保护提供了一条有益路径。 |
