签订行政协议的法律规制问题
来源：法华居士 作者：法华居士 人气： 发布时间：2017-04-16
摘要：以私法手段完成行政任务，是当代行政法作用实现的一个新趋势。顺应这个潮流，我国《行政诉讼法》2015年将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，而且在新法实施同时颁行的司法解释也用了较大篇幅详解了行政协议的认定，以及司法权力在其中的运用规则。尽管如此，各
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以私法手段完成行政任务，是当代行政法作用实现的一个新趋势。顺应这个潮流，我国《行政诉讼法》2015年将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，而且在新法实施同时颁行的司法解释也用了较大篇幅详解了行政协议的认定，以及司法权力在其中的运用规则。尽管如此，各地基层或中级法院面对行政协议纳入司法实践这个新课题，仍然处于摸索阶段。本文结合司法实践，探讨在签订行政协议司法实践中涌现出来的突出问题，以求教于方家。一、行政协议的认定和特征根据新《行政诉讼法》司法解释的规定，行政协议是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”由此看来，行政协议具有以下特征：1、合同性质相对于其他行政机关的行政行为，行政协议具有一般合同的特征，所以它是特殊的行政行为，是以行政相对人的同意为前提的行政行为。因此，《合同法》是行政协议的一般法，在行政协议的订立、履行等环节要遵循一般合同法律所要求的基本规则。如协商订立，要求协议双方的意思表示真实一致。如果搞成“拉郎配”，就将订立行政协议变成了行政强制措施，不仅有悖于利用行政协议这种私法手段完成行政任务的当代给付行政的初衷，而且以为日后的履行造成重重困难。2、行政性质毕竟行政协议不同于一般的合同，无论从双方主体还是合同内容来看，都具有一般合同所不具有的特殊性。有鉴于此，行政协议应当被视为一种特殊的合同。这种特殊性，一是表现在合同主体，形式上平等但实际上双方的地位并不平等。不仅仅在于一方是官另一方是民；更重要的是在于行政主体订立合同是为了实现公共利益或完成行政管理目标，而另一方，即公民、法人或其他组织是为了自己的私人利益。这就是第二点，即合同目的在双方当事人那里是不同的。二是表现在合同履行环节，行政主体有权要求对方当事人本人亲自履行合同义务；有权监督和指挥对方当事人对合同义务的履行；还有单方面变更合同标的的权利；也有权采取强制措施强制相对人履行合同义务。二、将行政协议纳入行政诉讼受案范围的立法目的将行政协议纳入受案范围，表现在2015《行政诉讼法》第十二条第一款增加一项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”；和该法新增的第七十八条“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿责任等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”从上述规定上看来，第一，纳入行政诉讼的行政合同仅限于政府特许经营协议，以及土地、房屋等征收征用补偿协议。对于其他行政协议是否可以纳入行政诉讼，只有最高人民法院有权解释。实际上，行政合同在实践中表现的种类更为广泛，除了以上列举的以外，还有科研合同，如《国家科研计划课题招标投标管理暂行办法》所规定的科研合同；公务委托合同；国有企业经营权整体出让合同；采砂权拍卖合同；招商引资合同；供水工程合同等等。第二，纳入行政诉讼的行政协议仅仅限于履行阶段。2015《行政诉讼法》以及随后出台的司法解释，都是对在行政协议的履行阶段行政主体的不当行为进行规制，比如行政机关“不依法履行”、“未按照约定履行”、“违法变更”、“违法解除”等都是在协议的履行阶段，而对于行政协议的签订环节违法行径及其处理语焉不详。如此规定体现了第一，在于对协议纠纷进行审查的法院内部民行分工。因为在我国，公用设施和一些公共资源并没有被明确列入行政公产，更没有转部门的行政法律法规对行政公产进行规范，目前这一块是被纳入民事诉讼的。因此，包括国有企业经营权整体出让在内的，国家财产管护经营等合同是归入民商事合同纠纷之列的。第二，没有将行政协议的签订列入，一方面体现了行政协议为特殊合同的性质。把没有规定的部分，根据特别法优于一般法的规定，倒推就是特别法没有规定的适用一般法，即《行政诉讼法》对行政协议没有规定的，适用一般法《合同法》。另一方面着重突出法院行使对行政行为的司法监督权的国家机关权能。因为行政协议的履行阶段比较集中的突出行政机关这一方合同主体的指挥权和监督权，即行政权能，也正是基于此，法院的司法监督权才有用武之地；在行政协议的签订阶段，应当着重体现双方协商一致、双方缔结协议的意思表示真实这些因素，即体现双方平等的意涵。如果这时强调行政机关的行政权力，就涉嫌强迫交易，与行政协议的初衷背道而驰，变味成为行政强制了。因此，考虑到上述立法目的，对行政协议签订的法律规制，就应当原因一般法，即《合同法》的有关规定了。实际上，2015年最高人民法院发布的《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”对上述立法目的做了很好的阐发。三、司法实践中参照《合同法》等民事法律法规的必要性案例一，曹某诉安丘市人民政府确认房屋产权调换协议无效案。2014年1月30日，经山东省人民政府批复，曹某所属的安丘市王家五里河村等8个村庄的农用土地21.2668公顷转为建设用地并征收，在征收范围之内曹某拥有房屋一处。2014年6月份曹某在青岛治病期间，安丘市人民政府设立的“王五里-瑞贝轻机片区”建设工程指挥部与第三人曹亮某（系曹某之子）、曹立某（系曹某之弟）就曹某的房屋于2014年6月13日签订了《产权调换补偿协议书》，后该房屋被拆除。曹某知道曹亮某、曹立某就涉案房屋与指挥部签订《产权调换补偿协议书》后，发出《严正声明》，明确表示未授权他人就拆迁补偿事宜代为签订协议，对该补偿协议不予认可。后曹某向人民法院提起民事诉讼，要求确认该补偿协议无效，因民事起诉未被受理，遂提起本案行政诉讼要求确认该补偿协议无效。潍坊市中级人民法院经审理认为，涉案《产权调换补偿协议书》系安丘市人民政府设立的指挥部基于土地征收而与第三人曹亮某、曹立某就曹某的房屋达成的具有行政法上权利义务内容的协议，曹某作为房屋权利人向人民法院提起诉讼，要求确认该协议无效，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的行政协议案件范畴。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”以及该法第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，行为人没有代理权，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力；无处分权人处分他人财产，未经权利人追认或订立合同后未取得处分权的，该合同应属无效。本案中，曹某系被诉补偿协议所涉房屋的所有权人，在其未委托第三人曹亮某、曹立某就该房屋拆迁补偿事宜签订协议的情况下，曹亮某与指挥部签订被诉补偿协议系对曹某享有的房屋权益的无权处分，曹立某以曹某名义签订该补偿协议的属无权代理，在曹某事后明确表示对被诉协议不予认可且曹亮某在协议签订后亦未取得处分权的情况下，被诉补偿协议对原告曹某不发生效力，应确认无效。故判决确认安丘市人民政府设立的“王五里-瑞贝轻机片区”建设工程指挥部与曹亮某、曹立某签订的《产权调换补偿协议书》无效。[1]房屋被依法征收后，对房屋所有权人通常只有实物补偿和货币补偿两种方式。上述案例中的“产权调换”就是实物补偿方式。问题不是出在补偿方式上，而是签订协议的主体上。为征收的行政机关应当与被征收房产的所有权人，一般说来就是房产证上登记的所有权人签订协议；但是上述案例中，行政主体并没有同房产证上登记的所有权人签订协议，而是与所有权人的弟弟和儿子签下了协议。协议的另一方当事人不是所有权人，行政主体又不去审查其代理权限而径自与其签下了协议，在真正的所有权人提出异议，否认曹立某和曹亮某具有代理权的情况下，该协议只能归于无效。这里所依据的就是一般合同法原理。那么，如果房产证上登记权利人的父亲向为征收的行政机关说，该房子是自己投资建设的，儿子私下也承认，那么房产证上权利人没有变更登记的情况下，该行政机关是否可以绕开房产证上的登记权利人而直接与其父亲签订征收补偿协议呢？我们认为不可！如果真这么签订了，也是无效的行政协议。因为：第一，不动产的物权变动，特别是房地产是以登记过户为所有权转移的标志。这种民法原理在行政诉讼中也是应当坚持的。首先，行政诉讼是脱胎于民事诉讼的，最初的行政法是从大民法中分离出来的，行政侵权最初也是作为特殊的民事侵权来对待的。其次，就现行的行政诉讼来说，其诉讼程序，比如送达、期间、诉讼中止和终止等许多制度是直接援用民事诉讼法的；在实体上，也有许多规定准予援用民法，比如法律关系主体的权利能力行为能力的规定等。第二，行政机关为了达到行政目的不能人为地挑起民事纠纷，以便于完成自己的行政任务。如此便涉嫌行政恣意，违反行政合理性。实践中，房主的父亲比较好做工作，于是，为征收的行政机关就与父亲签订房屋征收补偿协议，同时唆使父亲与儿子签下同意书“该房产是我（父亲）投资建设，所有权归我，你同意上述意见”云云，以使房产证上登记的权利人被架空。这时，如果房产证上的权利人主张协议无效，人民法院应予支持。第三，退一步讲，既使被征收房产原来就存在纠纷，也是民事诉讼应当解决的，并且要遵循当事人不告不理的诉讼原则，由真正的投资人与房产证登记的权利人按照《物权法》的规定解决，行政机关没有置喙的空间和机会。或者即使事情真是登记权利人与实际投资人不一致，双方又不主动到房产管理部门请求变更登记，为征收的行政机关只能跟房产证上登记的权利人协商签订补偿协议。由此可见，依法行政是全面的，不仅仅是行政法律法规，合同法等民事法律法规在依法行政中同样必须遵循。[1] 摘自山东法院行政审判典型案例（2016年第二季度），http://www.360doc.com/content/16/0715/13/34088112_575697013.shtml（访问时间：2016年8月15日16：00）
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