从刑九和《解释》看贪污贿赂犯罪的辩点_大成刑辩

从刑九和《解释》看贪污贿赂犯罪的辩点

贪污贿赂犯罪，属于经济犯罪的类罪名之一。我从刑法修正案九和两高的司法解释出发，结合代理的几个案例，阐述贪污贿赂犯罪的几个辩点。

经济犯罪（Economic Crimes）一词最早是由英国学者希尔提出的。1872年希尔在英国伦敦进行的预防与抗制犯罪的国际会议上，以“犯罪的资本家”为题作了演讲，在演讲中首次使用了“经济犯罪”一词。经济犯罪，是指与经济有关的犯罪，包括贪污、贿赂、玩忽职守、徇私舞弊以及企业内发生的与经济相关的犯罪行为等。

全国人大常委会在1982年3月8日颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中提出“经济犯罪”一词后，中国学术界一直把犯罪概念作为热点问题之一加以探讨，但各抒已见、认识不一。

高铭暄、王作富主编的《中国惩治经济犯罪全书》对经济犯罪概念界定为：经济犯罪指的是在商品经济的运行领域中，为谋取不法利益，违犯国家法律规定，严重侵犯国家管理制度和破坏社会经济秩序，依照刑法应受刑罚处罚的行为。

经济犯罪主要包括两大类，一类是我国刑法分则第三章规定的破坏社会主义经济秩序罪；另一类是我国刑法分则第五章规定的侵犯财产罪，除此之外，我国刑法分则其他章规定的某些侵害社会主义经济关系的犯罪，如制造、贩卖假药罪、贩毒罪、贪污罪、贿赂犯罪（包括受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，等等），也属于经济犯罪的范畴。

2015年8月29日,全国人大常委会通过中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称刑九），自2015年11月1日起施行。刑九对贪污贿赂犯罪的定罪和量刑做出重大修订。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁发《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就办理贪污贿赂刑事案件法律适用若干问题，包括数额、情节、罚金等，公布司法解释。从刑九和《解释》出发，结合我最近代理的几个贿赂犯罪，谈谈贿赂犯罪的几个辩点，主要有：

刑九对贪污贿赂犯罪的定罪和量刑做出重大修订，增设了贪污贿赂犯罪的罚金。《解释》就办理贪污贿赂刑事案件法律适用若干问题，包括数额、情节、罚金等，做了详细规定。对于刑九施行的贪污贿赂犯罪，是否适用罚金，司法实践和理论界，争议较大。我认为对刑九施行前的贪污贿赂犯罪不该适用罚金。理由是：

本文讨论的有罚金刑的贪贿贿赂犯罪，指刑法分则第八章“贪污贿赂犯罪”规定的部分罪名，包括贪污罪（第382条、394条）、受贿罪（第385条、388条）、行贿罪（第389条）、对有影响力的人行贿罪（390条之一）、对单位行贿罪（第391条第一款）、介绍贿赂罪（392条）等六个罪名。对于其中的单位受贿罪（第387条）、利用影响力受贿罪（第388条之一）、对单位行贿罪（第391条第二款）、单位行贿罪（第393条），不在本文讨论范围之内。

（一）1997年刑法，对贪污贿赂犯罪并没有规定罚金。

依据当时刑法的规定，对于上述贪污贿赂犯罪，并没有规定罚金的附加刑。部分条文如下：

第三百八十三条　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

第三百八十六条　对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百九十条　对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第三百九十二条　向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

也就是说，当时的刑法，除了单位犯罪外，并没有对（个人）贪污贿赂犯罪规定罚金。

（二）2009年2月28日全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案（七）（以下简称刑七），增设了利用影响力受贿罪的罚金刑。

刑七第十三条规定：在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

刑七对利用影响力受贿罪增设了罚金刑，故该条不在本文讨论范围之内。

（三）2015年8月29日刑法修正案（九），对贪污贿赂犯罪增设了罚金刑。