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有没有发现2016年以来，传统的盗窃、诈骗、抢夺、抢劫案件数量忽然少了许多，为什么会少呢？真的是技术改变命运！因为都转移战场了，电信网络诈骗案件直线上升！虽然我国的电信网络犯罪没有英美等国家占比那么高，但是也占到了刑事案件的30%，且呈快速上升趋势！本周省院公诉三处组织了电信网络诈骗案件专题培训。 据侦查人员介绍，目前总结的电信网络诈骗犯罪的方法已达48种！造成的损失达到人均9400余元！！什么“水房”负责人、“窝点”负责人、撞库、VPV…….，其复杂的分工真是触目惊心，远远超过你的想象！ 自从互联网+成为生活新指标后，我国智慧城市高居榜首的当属杭州！因此，杭州地区的电信网络诈骗犯罪案件极具典型性。杭州市院公诉二处处长鲍健介绍了“新一元木马案”的各种形态、“菜鸟裹裹快递员案件”的各种形态、淘宝代运营、盗充积分案的相关问题，考虑到某些案件尚未办结、审结，也就不宜展开论述了。 但是鲍健处长关于“网络钓鱼”类犯罪中盗窃罪和诈骗罪的区别认定标准还是值得借鉴的：被害人有无处分意识是区分诈骗和盗窃的关键点。这个关键点或许大家都清楚，但是在司法实践中我们也有时会根据主要行为、主要作用等来区分诈骗与盗窃，其实这种判断方法是有误的！更不能以所谓主行为、从行为，前行为、后行为的关联等标准来区分。关于调包类案件，鲍健处长也举了一些案例，并提出了个人的观点。关于调包类案件其实也需要综合具体案情来看，比如将低价格商标标签换到高价商品上导致收银员扫码确认按低价格收钱的案例，我个人认为行为人对收银员实施了诈骗行为，应当认定为诈骗罪。但是关于那种进出厂矿企业需要称重，而通过灌水方式进入然后放水偷装同等重量的金属物品后称重离开的行为，我个人认为则应当定盗窃罪。 关于电信网络犯罪案件，无论是鲍健还是诸暨的公诉同仁都不约而同的提到了管辖、取证、定性、主观明知、证明标准等共性问题，当然还有主犯到案、追赃等问题，这些问题其实在随后的分组讨论交流中也一再的被大家所提及。 浙江大学的高艳东老师是近年来的学界翘楚，理论功底深厚，对法律热点有着自己独特的观点和看法。他做了题为《互联网犯罪立法原理与司法难题》的专题讲座，并对“互联网法学”提出了自己的倡议，介绍了互联网犯罪的基本情况。对于高老师的讲座，个人认为有几个观点值得思考： 第一，高老师提出了判断有罪、无罪的标准，要视乎主观占有与客观占有行为的先后关系，即：主观上占有在先，客观占有行为在后即为犯罪；客观占有行为在先，主观占有在后即为无罪。当然，保管式的侵占情形除外。高老师的判断标准，我个人认为对于侵财类案件颇具指导意义。因为“无行为则无犯罪”，“任何人不因思想受处罚”的古罗马法格言都说明了高老师这一判断标准提出的理论基础。 第二，高老师认为互联网犯罪主观恶性小，但客观危害大。因此在立法技术方面应当严而不厉，在犯罪圈上不断扩大，但是应当降低刑罚。比如帮助行为正犯化、中立帮助行为犯罪化、明文规定想象竞合等。关于中立帮助行为问题，高老师认为除了法律明确规定外，职业范围内的行为、生活行为（比如出租车司机明知乘客要前往某地实施犯罪行为仍送其前往），一律不属于共犯行为。这个观点应当属于判断标准的客观说，当然那种认为只要知道正犯要实施犯罪仍提供援助应认定为帮助犯的主观说也有扩大犯罪之嫌。楷哥在《刑法学》（第五版）第八章共同犯罪第五节狭义的共犯中有个初步观点，我个人认为值得借鉴：“应当综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人（帮助者）对法益的保护义务，行为对法益侵害说起的作用大小以及行为人对正犯行为与结果的确实性的认识等要素，得出妥当结论。” 关于职业行为，高老师以出租车司机对于乘客实施强奸行为置之不理而是否构成强奸帮助犯的问题提出了个人的观点。首先，个人非常赞同高老师的一个论点：只能将结果归属于基于保证人地位而具有救助义务的人！儿童溺水，除了其父母外，在场的每个人都可以救助，但不能认为在场的人都构成不作为的故意杀人。其次，我也赞同高老师的另一个论点：为什么不履行其他法律规定的义务，就直接构成不作为犯罪？一个以作为形式违反行政法规、经济合同的行为，通常不会构成犯罪，为什么没有履行行政法规、经济合同规定的义务的行为，反倒可以直接成立犯罪？也就是说：传统意义上的作为义务来源（法律、职务、先前行为）中的法律行为其实是有问题的，一个最明显的例子就是《消防法》规定任何人发现火灾都应当报警，但是发现火灾没有报警的，有没有认定为不作为的放火罪？ 但是，我个人认为还有一种情况就是如同客观归责中的责任范围领域一样，如果行为发生在第三者的支配领域范围内，只要第三者具有结果回避的可能性，则应当要求第三者履行该义务。比如上述案例中的出租车司机面对车内的强奸行为具有阻止的义务，应当成立帮助犯。再比如对于租用自己的房子从事赌博、造假等犯罪行为知情后不予阻止的，个人认为如果可以认定房主对于建筑物有支配权的话，应当认定为共犯。关于卖淫女与嫖客发生关系发现嫖客死亡后离开的案例常见诸报端，个人认为卖淫女不成立不作为犯。但是如果是在卖淫女的住处发生关系因心肌梗塞死亡的，卖淫女有无救助义务？理论上有，对于自己支配的建筑物的危险具有阻止义务。但是从生活实践来看，这是否有点强人所难？这个观点我个人保留。 |
