从刑九和《解释》看贪污贿赂犯罪的辩点_大成刑辩(4)

检察院的逻辑是：根据上述司法解释，对非国家工作人员行贿罪，数额起点是上述标准的二倍，即6万元是构成犯罪的起点，属于“数额较大”的起点，有第七条第二款规定的加重情节，数额可以降低到2万；200万是“数额巨大”的起点，有第八条第二款、第三款规定的加重情节，起点可以降低到100万。张某某具有“将违法所得用于行贿的”加重情节，据此，张某某“将违法所得100万用于行贿”，属于“数额巨大”。一审法院认定张某某“数额较大”，不是“数额巨大”，属于适用法律错误，故而提起抗诉。

问题是：检察院的抗诉，正确吗？检察院对于司法解释的理解，正确吗？

我仔细分析了《解释》与刑法的相关规定，认为检察院的抗诉是不能成立的，理由如下：

（一）抗诉的前提错误：100万系合法所得，不是违法所得

我认为抗诉的前提错误。张某某送石某某100万元的行为，属于中介费的一部分，是合法所得，不属于将违法所得用于贿赂，理由在此不赘述，抗诉的前提就是错误的。

（二）根据罪刑法定原则，对非国家工作人员行贿罪，只有数额，没有情节，情节加重，不适用该罪

前文所述，刑法164条对非国家工作人员行贿罪，有着严格的规定，只有数额，没有情节。用情节来认定该罪，违反罪刑法定原则。

（三）最高人民法院权威人士的的学理解释，证明了我的观点

全国审判业务专家、最高人民法院第二巡回法庭副庭长苗有水（原最高人民法院刑二庭副庭长）博士认为：

解释第11条规定的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员受贿罪，只有数额，没有“数额加情节”的规定模式。该观点，支持了我的看法。因此，用数额加情节，认为“将违法所得100万用于行贿”属于“数额巨大”，是数额加情节的错误适用。

参见苗有水解析《贪贿解释》十八个疑点之十二、实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪？

【苗有水解析】《解释》第11条规定，职务侵占数额较大按照贪污罪的“数额较大”的2倍执行，即以6万元为起刑点。那么，某公司职员事实职务侵占行为，数额为4万并将赃款用于非法活动，是否构成职务侵占罪？

这个回答是否定的，不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额，刑法没有对这些罪名采用“数额加情节”的规定模式。

（四）根据从旧兼从轻的原则，“加重情节”不适用对非国家工作人员行贿罪

根据从旧兼从轻原则，对张某某应适用新的司法解释，即该解释第11条第三款的规定，量刑在三年以下，而不是三年以上。另外，以前对没有“将违法所得用于行贿” 的加重情节，根据有利于被告人的原则，“将违法所得用于行贿” 的加重情节，不应适用于本案。

（五）检察院把“情节”与“数额”混同，属于类推解释，曲解法律

对非国家工作人员行贿罪，只有数额，没有情节。检察院拿行贿罪的情节，套用对非国家工作人员行贿的数额，属于类推解释，曲解法律。司法解释应严格按照法律规定的范围，不能随便扩大、缩小解释，也不能类推。检察院认为“将违法所得100用于行贿”，属于“数额巨大”，属于类推解释，应严格禁止这种解释的适用。

（六）根据司法解释，公诉机关对法律依据不充分的抗诉，不应抗诉，抗诉没有法律依据。

最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第十一条规定：“

根据人民法院刑事判决、裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不应当提出抗诉：

(1)法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的;

(2)具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的；

(3)被告人系患有严重疾病、生活不能自理的人，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，生活不能自理的人的唯一扶养人，量刑偏轻的；

(4)被告人认罪并积极赔偿损失，取得被害方谅解，量刑偏轻的。“

本案检察院的抗诉所依据的《解释》，法律规定不充分，存有争议，抗诉的法律依据不充分。因此，检察院的属于抗诉的法律依据不分，不该抗诉的情形。因此，我认为检察院的抗诉，没有法律依据，应该依法予以驳回。简言之，对于非国家工作人员，不适用“数额加情节”。

H省ZK市中级人民法院的一则判决，引发了我对判处附加刑剥夺政治权利的思考。

H省ZK市中级人民法院一审认为吴某某犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。吴某某已经上诉，案件正在省高级人民法院审理过程中。我认为，认定吴某某构成受贿罪，宣告其有期徒刑，判处剥夺政治权利的附加刑，是错误的，违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则。理由是：

剥夺政治权利是指依法剥夺犯罪分子一定期限参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。

根据刑法第五十四条的规定，剥夺政治权利包括剥夺以下四项权利：

1.选举权和被选举权。

2.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。

3.担任国家机关职务的权利。

4.担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

剥夺政治权利既可以附加适用，也可以独立适用。

根据刑法第55条至58条的规定，剥夺政治权利的期限有定期与终身之分，包括以下四种情况：

1．判处管制附加剥夺政治权利，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。即3个月以上2年以下。

2．判处拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利或者单处剥夺政治权利的期限，为1年以上5年以下。

3．判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

4．死刑缓期执行或者无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。

（一）附加适用剥夺政治权利罪名的范围