从刑九和《解释》看贪污贿赂犯罪的辩点_大成刑辩(3)

我认为，不管《解释》明确规定是适用修正前刑法，还是规定适用修正后刑法，其实都从处理结果更有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度来进行考量。因此，对于审判刑九施行以前的贪污受贿犯罪，主刑适用刑九和《解释》，属于从轻；对于附加刑罚金，因为当时刑法没有规定，不判处罚金，属于“从旧”。

（三）根据从轻原则，贪污贿赂犯罪，主刑适用刑九和《解释》规定的数额

简言之，在刑九和《解释》出台后，审理刑九施行以前的贪污贿赂犯罪，主刑适用刑九和《解释》的规定，量刑会比适用刑九前的刑法轻，对被告人有利，属于“从轻原则”。

（四）根据从旧原则，贪污贿赂犯罪，在刑九前没有规定罚金，故不适用《解释》规定的罚金

简言之，在刑九和《解释》出台后，审理刑九施行以前的贪污贿赂犯罪，因为当时的刑法对贪污贿赂犯罪，没有规定罚金的附加刑，根据当时刑法的规定，不适用《解释》，不判处罚金，属于“从旧原则”。

（五）最高人民法院权威人士的的学理解释，证明了我的观点

全国审判业务专家、最高人民法院第二巡回法庭副庭长苗有水博士（原最高人民法院刑二庭副庭长）认为：

（苗有水解析《贪贿解释》十八个疑点之） 二十、解释颁布后如何理解从旧兼从轻原则的适用？

【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪，行贿数额200万元，按照2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释，应当认定“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑。按现在的《解释》应当认定为“情节严重”判处五年至十年有期徒刑，因为现在的解释是500万元才是“情节特别严重”。那么现在能否按照刑法修正案就的规定判处罚金？

这个案件，如果判了罚金刑，就判错了。此案应当适用旧法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390条，不判处罚金。理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。此案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，即认定“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑，同时不判处罚金。这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法。

也就是说，行贿罪，《解释》规定的数额比以前的数额更轻，适用《解释》规定的数额，有利于被告人；施行前刑法没有规定罚金，不判处罚金，也是有利于被告人。判处上述被告人罚金，违背从旧兼从轻原则，是错误的。该观点，与我的观点一致。

综上，人民法院对刑九施行前贪污贿赂犯罪，根据《解释》规定的数额并处罚金，值得商榷。

《解释》的出台，很多问题，在司法实务和理论界引发争议，尤其是对国家工作人员的加重情节是否适用于非国家工作人员，亟待权威的立法解释予以澄清。一起少见的抗诉案，充分说明了法院和检察院对此问题的分歧：

安徽省某某市某某区人民法院（2016）皖1602刑初488号判决书认为“张某某一审法院认定张某某受贿，判处有期徒刑十一年；向非国家工作人员行贿100万，判处有期徒刑一年半；决定执行有期徒刑十二年。”检察院抗诉，认为张某某拿受贿的钱去行贿，属于用违法所得去行贿，属于“数额巨大”，量刑应该是三年起刑，一审判处一年半，属于量刑畸轻，故而抗诉。抗诉书原文如下：

被告人张某某用从李某某处得到的受贿款向石某某行贿100万元，属于将违法所得用于行贿，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，应当认定为“数额巨大”。

我们逐一分析检察院抗诉所依据的《解释》相关规定：

（一）刑法第164条：只有数额，没有情节

第一百六十四条第一款条文如下：

“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

也就是说，对非国家工作人员行贿罪，构成犯罪，只有数额，没有情节，定罪和量刑有“数额较大”和“数额巨大”二个档次。

那么，“数额较大”和“数额巨大”如何规定？看《解释》的规定：

（二）《解释》第七条、第八条：数额+情节

第十一条第三款：刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第七条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第八条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

简言之，行贿罪，3万元是构成犯罪的起点，有第七条第二款规定的加重情节，数额可以降低到1万；100万是数额巨大的起点，有第八条第二款、第三款规定的加重情节，起点可以降低到50万。