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这些观点，从两岸物权原则上均采取严格登记主义法制的表面特点来看：第一种自不可取；第二种在涉及第三人交易时要考虑第三人是否为善意，只有第三人符合不动产善意取得制度的要求的时候，才优先保护法律物权，在法理上有一定的合理性，但是欠于充分的说服力。第三种坚持登记物权或法律物权的绝对处分，从解释上符合登记制度设计的规范目的要求。此外，学者还认为，在法律政策上存在有效抑制不动产借名登记合同被滥用的意义。但是，关键在于我们有无必要采取或贯彻严格登记主义的法制。从国际上的多数趋势来看，近代以来就存在一种鼓励物尽其用，在所有权和其他经济权利的关系中，倾向支持用益物权、担保权、债权等利用型经济关系的思潮，必要时软化甚至弱化登记形式主义，而以“实际占用”来取代登记形式。从这个意义来说，变“登记要件”为“登记对抗”，甚至变“登记主义”为“登记与实际占用相互平衡”并非不可想象，前提是需要立法做出适当修改。 （二）借名买房合同无效情形时特别是因违反住房保障政策无效的产权归属问题 借名买房合同无效的情形下，需要区分基于通常原因无效和基于违反住房保障政策无效的情形，特别是因为违反住房保障政策而无效的情形下，产权归属问题则更加复杂，会出现民法和行政法双重效果并存的情形。 基于通常原因而无效的情形，借名人和出名人之间内部约定归于无效，双方适用无效合同的法律效果，是相互之间发生基于无效的返还效果和其他相应效果包括缔约过失责任。这种情形，房屋产权归属问题应做以下理解：首先，在借名人和出名人之间，应按照返还的原则处理，尽管存在物权行为和债权行为的区分，即使按照约定已经转移到了借名人或经借名人转移到新的第三人名下，都属于已经失去合法原因，除非受到善意取得保护，原则上都应该向出名人返还。其次，此时的产权归属问题，还会出现出名人和作为出卖人的第三人的复杂关系问题，出名人具有近似隐名代理人的角色，在此这种借名无效是否影响到出名人和出卖第三人之间的房屋交易和取得呢？如果借名本身不存在违法性，当然不应该影响，准用无权代理效果，此时出名人可转为为自己利益而与出卖第三人交易并取得；有疑问的是，是否应使出名人或知晓情形的第三人有依据错误或重大误解（误以为借名有效）而撤销的权利？似乎应该根据情况而定。 基于违反住房保障法律政策而无效的情形，因为法律政策上的有关特殊规则更加复杂，会导致产权归属问题在民法和行政法上的双重效果。出名人和借名人之间，借名因具有违法性而无效，导致出名人和借名人之间借名无效的法律后果，同时也导致出名人和保障住房提供者之间的购房交易无效并无法确认产权的后果。前已述及，从目前的法律政策规定看，有关违法性是具体化规定的，对于借名合同来说主要以是否构成《经济适用住房管理办法》第42条第3款的“未取得资格”的“购买或集资建设”以及第43条的基于“弄虚作假”的“骗购”这二种违法类型而定。如果构成，则同时导致行政法和民法的双重效果。这两条规定的行政法效果大体差不多，即都是经济适用房主管部门行使限价收购处罚（限期按原价格并考虑折旧等因素作价收购或不能收购时责令补缴差价），在其限价收购处罚生效并执行后，房屋产权由经济适用住房主管部门收回，借用人和出借人不仅失去其房屋产权名义上或者实际利益（理解上为产权得不到确认），而且还分别负有行政法上的注销登记或其他配合义务。具体来说，房屋的产权视为仍然属于经济适用住房管理部门，出借人负有注销房屋登记义务，借用人应配合返还占用利益。需注意，我国大陆地区诸大城市近年来还力推住房限购政策，这种政策广义上虽然也可算是住房保障政策的一部分，但与真正意义的住房保障政策其实存在重要区别，后者以经济适用房供给的直接体现了社会住房福利的积极面，而住房限购则是一种消极的稳定房价、调控城市住房的措施。但在实践上，有关借名违法性、合同效力和产权归属等认定大体相似。从产权归属角度而言，目前司法实践在认定有关借名违法而无效时，明确了借名人在民法上具有不得请求确认产权的效果。这一领域是否也产生民法和行政法更加复杂的双重效果呢？本文认为，理解上还应当结合相关地方法规、规章加以处置，基于篇幅考虑在此不加详论。 五、结论 大陆地区兴起借名买房合同现象，有着十分特殊的背景,引起两岸学理共同的关注，相关研究的开展已经可以说比较丰富，提出了不少学说和方案，各有自身的合理性。本文认为，该课题整体上看仍然颇具研究余地，主要有两个方面需要提升：一是从法律解释学或法律适用学的角度来说，必须更紧密结合大陆地区住房保障政策的特殊规范及其体系构造，所提出的解决方案才能够符合法理上的妥当性。二是据以分析的架构应当更加严密和全面，注重合理分类，明晰分析的层次性，避免疏漏和片面性。从总体架构上来说，首先以是否涉及住房保障政策为区分非常重要，因为基于现行法律政策，涉及住房保障政策的借名购房合同，存在借名本身是否具有违法性或者损害社会公共利益的问题，而一般意义的借名合同却不会有这种问题，所以二者在法律效果上，包括合同性质、合同效力、产权归属等呈现较大差异。 一般意义的借名买房合同，可一般定性为无名合同，其中间接借名的对内具有近似委任合同（委托合同）的地位，在对外关系上有隐名代理关系特点。有关合同效力、产权归属问题可在此一理论路线上分析展开：即，一般借名合同在有效的情况下，产权归属问题相对比较简单，对外原则上体现为产权归属与产权登记的关系，但现实中存在出名人擅自处分产权而引发如何保护作为实际出资人的借名人的利益问题；一般借名买房合同在无效的情形下，出名人和借名人之间，应依据无效合同效果处理，借名人失去了请求确认和转移房屋产权的依据，即使已经转移到了借名人名下，也属于失去了合法原因，应该向出名人返还，此时还同时应该注意到出名人和出卖人之间的出名人处于类似隐名代理人地位的关系。 |
