法律人,无论是学术性的还是实践性的,都喜欢谈论法律的生命、法律的精神或者是它的内在逻辑。在部分程度上这些表达指向了法律职业的不成文传统。这些传统超越了习惯与方式(manners),影响了论据的呈现。它们包括了处理案件时的一种解释传统和一种适当性的意义,在决定案件的结果时,这些可能是决定性的。无疑,由于法律职业与其传统在当代法律体系中的重要性,任何忽视它们的法律研究,都易于产生扭曲的画面。然而,通常对法律逻辑的参考都有一种野心更大的不同目的。它有时候主张法律思想或法律推理受制于一种特殊的法律逻辑,有时候被看作意指法律推理不受制于逻辑法则。但是它更多的是指出这样一种信念,即存在一种额外的逻辑规则,它只适用于法律推理。 尽管我将假定关于法律逻辑的这两种主张都是错误的,但我在此将不会考虑它们中任何一个。我的目的是考察在谈及法律的内在逻辑时通常所表达的另一种观点,即关于法律内部动态学的信念,也就是它发展的内在动量。我的目的是澄清并且解释这种信念,只要其中还有点道理。 I 澄清 传统的画面是相当清晰的。法律实证主义被认为提出了一种法律的静态观。法律实证主义者,诸如凯尔森和哈特,认为法律是一种规则或规范体系。规则可以随时间而变化。但它们是通过法律外部的政治干涉改变的。只要人们是关注一般而论的法律推理,其意义与目的就只能是解释现有法律。法律的任何改变或发展要求一种法外的注射剂,要求来自于法律体系外部的输入。 有人声称这是片面的画面。的确,立法典型是有一种改变法律的效果,尽管这是由法律所授权的,[239]却是由法外考虑所驱动的。立法典型地反映了政治关注,无论它们是社会的、经济的、技术的或是官僚主义的。但是,这种主张继续道,这对于所谓的法官制定法并不为真。法庭实际上确实发展法律,但是它们这样做不是作为政治代理,而是搞清楚内部法律考虑的含义。法庭在发展法律时并不表达他们的个人观点,也不反映外部社会与政治的力量,它们掀开法律的精神,展开它隐藏的力量,揭示其意义。 尽管传统的画面是清晰的,但是其意义与有效性则不是如此。法律如何为其自身的发展提供动力呢?如果法律本身指出某种规则为正确的法律规则,那么那个规则现在难道不是一个法律规则吗?如果它是,那么承认它并且按照它来行动不过就是按照现有法律来行动,这就不是一个发展与改变法律的情形。但另一方面,如果按照规则行动、承认规则或者强制执行规则确实改变了法律,也就是说,如果规则还不是一个法律规则,但对它的承认可以把它变成法律,那么情形如何能够是,现有法律把它作为要采用的正确法律规则呢?所有的法律必须都是明确制定的吗?人们肯定能够提交(reference)某种规则并且指令它们应该被视为有效的法律,从而制定法律。据提交(reference)而制定法律,这使得被提交的规则成为有约束力的,和把一个规则指定为正确的规则但不使得它因此成为有约束力的法律,这两者的差别何在呢?除非支持法律内在动态学的人能够解决这个迷惑,否则他们的命题甚至都不能是错误的。它们仅仅只是不融贯的。 有些人可能认为这个迷惑很容易解决,但有的解决法也太容易了。例如,法律是对于其自身发展的一种鼓动源。体现在法律中的观念提出了解决新的社会与法律问题的方法。某种法律制度或说法律解决法“如何在实践中生龙活虎”的知识也许表明了改善它们的方法。我们都知道,对法律和其实践影响的反思一直是进行改革与改进的建议和观念的主要根源。在某种意义上,这是法律为其自身的发展提供一种动力的方式,但是这种意义与法律实证主义者和其对手之间的论证是不相关的。很清楚,对于法律动态学的这种意义来说,双方在解释这些事实上都没有任何困难。 法律可以作为其自身发展的一种思想根源表示了存在什么样的行动(即对于改革行动)理由。它本身并不构成它自己发展的理由。但是法律或者其一部分的存在本身就是在法律中引入某种变化的理由。例如,地方财产税和国家收入税的存在就是不引入一个独立的地方收入税体系的理由。因为这样做是复制现存的官僚主义,将导致效率低下和公众越来越多的抱怨。[240]类似地,纳收入税的义务的存在就是把向权威机构报告个人收入的义务制度化的一种理由。不这样做就会导致大规模的避税,这对于财政部是有伤害的,对于诚实的纳税者是不公正的,这会破坏对法律和政府的尊重。 这些例子显示,一个法律规则或制度为建制或维持另一种法律规则或制度提供了一个理由。我们指出的这种可能或可欲的法律变化方式,对于我们理解一般的法律理论史和具体的法官制定法的发展是极为重要的。我在其他地方已经论证了,这类考虑解释了法庭的作用与议会在其作为法律制定者而行动的作用之间的一种最重要的差别。(也就是说,它能够充分地解释:为什么当它们都有权力来改变法律的时候,它们的行为是不同的。它并没有解释它们有权力来改变法律的各种场合之间的差别。)因为这一点对于我们当前的论证很重要,让我来简要总结该论证。 假定规则C与D是当前的法律。法庭相信如果分别以A和B来替代它们将是一个很大的改进。有一个案件涉及到C但是没有涉及到D。让我们进一步假定法院有权力以规则A替换C(例如,假定C和D都是普通法规则,而相关的法庭是上议院(House of Lords)。法庭认为规则A远比C要好,然而它还是可能正确地得出它不应该改变它。理由可能是,尽管A比C要好,但是A和D比C和D要差。的确在这样的情境中,有可能另一种规则,例如B,A和B要比C和D要好。但是因为一个法庭只能改变在它面前出现的案件中可能要适用的规则,我们的法庭不能以B替代D。在不知道什么时候会出现如此做的机遇时,它很可能判断,并且是正确地判断,不应该用更好的规则A来替代C。有时候,在这样的环境下,法庭可能发现另一种规则,它尽管劣于A,但是它与D的组合相对于C与D的组合是种改进。如果这样的话,法庭将选择以来代替C。这样做在某种意义上是确定一种次优。但是它可能是法庭在该环境下可得到的最优行动方案。 |