|
姜杰律师按：在涉及公证遗嘱的诉讼案件中，很多法官仅把公证遗嘱的存在作为案件事实来认定，而把公证遗嘱效力的认定作为适用法律来看待。具体体现是在判决书的“经审理查明”部分确认公证遗嘱存在的事实，在认定理由“本院认为”部分论述公证遗嘱是否有效。而很多法官普遍认为“经审理查明”是认定事实部分，通常表现是法官在询问对原审事实认定有什么意见时，是针对判决书中的“经审理查明”部分。他们认为认定理由“本院认为”部分是法律适用。其实“本院认为”部分也是事实认定，在判决书中只有“判决如下”部分属于法律适用。笔者曾在《判决认定理由“本院认为”错误 属于认定事实错误吗？》一文中有详细论述。 下面是笔者代理的涉及公证遗嘱案件二审的代理词。明确是把公证遗嘱效力问题作为案件事实认定论述的。 代理词 我受上诉人LJM、LJY、LXQ、LJX委托，代理上诉人与LM遗赠纠纷（原审确定案由为继承纠纷）上诉一案，出庭参见诉讼。 上诉人的上诉理由是原审判决认定基本事实错误。在上诉状中从两个方面作了具体阐述。一是原审认定公证遗嘱有效错误，本案公证遗嘱不具有证据的合法性与真实性。二是原审认定哈尔滨市南岗区复华街17号142是属于LDG个人财产错误，应属LDG\ZYJ夫妻共同财产。 2017年1月10日开庭时，被上诉人当庭提交了书面答辩意见，上诉人代理人根据被上诉人当庭宣读的答辩意见，在庭审中重点作了辩驳。庭后复制了被上诉人的书面答辩意见，现根据上诉状的上诉理由、被上诉人完整的书面答辩意见，结合庭审情况提出书面代理意见。 一、本案公证遗嘱因公证违反法定程序，公证遗嘱无效。 本案遗嘱公证违反法定程序，上诉人在上诉状中列举了三项： 1、遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十二条，第一款第一项规定，谈话笔录对于已经86岁高龄，身患多种严重疾病，且有老年性精神病（老年痴呆的一种）诊断的遗嘱人，未按规定记录其身体状况、精神状况，未按规定记录其对事物的识别、反应能力。 2、遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十六条第一项、第二项规定，与年老体弱，身患癌症、脑动脉硬化症、糖尿病、支气管炎、冠心病、老年性脑萎缩、老年性精神病等多种严重疾病，已属于危重病人的遗嘱人谈话时未按规定进行录音或录像。 3、遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十条规定，未向遗嘱人讲解《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权的规定，以及公证遗嘱的意义和法律后果。 （以上详见上诉状第二页，第三页） 被上诉人对此的答辩意见是： 1、上诉人在一审期间两次向公证处申请复查，公证处也都依法作出维持公正的复查决定。 2、上诉人单方面认定立遗嘱人LDG患有老年性精神病和老年痴呆，无民事行为能力人，这是错误的。无民事能力人，要以司法鉴定为主，上诉人并无任何司法鉴定。单凭用药物不能完全认定。 3、上诉人认为，立遗嘱人李东光在办理公证遗嘱时，是由LZG一手操办，代为填写公证申请表不合公证程序。 公证申请表并不涉及公证核心内容，可以委托任何人代写，在公证处谈话笔录中，立遗嘱人LDG明确提及委托LZG填写申请表并委托LZG领取公证书（见公证处公证时的笔录材料）。 （以上录自被上诉人答辩材料） 上诉人代理人根据上述上诉理由和答辩，对上述问题按照顺序提出代理意见如下。 被上诉人的上述第1项答辩意见，实际是延续了一审法院错误判决理由，当然，这也是一审中被告（二审上诉人）错误主张被一审法院枉法利用的结果。在一审中被告这种违反法律的认识，并不影响上诉人在二审中依法纠正。 1、公证遗嘱作为证据，法院应依法对其证据属性进行审查，尤其是对其合法性进行审查。 （1）公证复查（由公证处自我进行）和公证申诉（由公证协会进行）与法院证据审查是各自独立的程序。法院不能以公证复查结果为依据，而放弃证据审查责任作出判决。 （2）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条明确规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。” 上述“经过法定程序公证证明的”的规定，既是法院对公证证据进行审查的法律依据，也是法院对公证证据审查的标准。 （3）法院不能仅考察是否“有相反证据足以推翻公证证明”，而放弃公证证据合法性审查。 民事诉讼法第69条实际规定了两个层面的意思，首先，要对公证是否“经过法定程序”进行审查；其次，经过审查，对于“经过法定程序”的公证证明，要进一步考虑是否“有相反证据足以推翻公证证明”。 综上，可以作为认定案件事实根据的公证证明的法律事实和文书，应当具备两个条件：一是公证程序合法，二是没有相反证据推翻公证证明。缺少任何一个条件，都不能作为定案证据使用。 （4）对公证遗嘱效力的认定是事实认定，而非法律适用。 在2017年1月10日庭审中，法官询问本代理人，对原审认定的事实认为哪些事实是错误的？本代理人说原审认定事实错误体现在两方面，我们在上诉状中已经写得很清楚，原审认定公证遗嘱有效错误···，法官说公证遗嘱是否有效是适用法律问题，不是认定事实问题，并指着判决书说对判决书第八页“本院确认本案事实如下”部分有何异议？ 其实，原审哈尔滨市南岗区人民法院判决书第八页“本院确认本案事实如下”部分只是陈述了事情经过，如办理公证过程、涉案房屋的情况、遗嘱人子女情况等，对这些过程能有什么异议呢？法院不能据此作出上诉人对原审认定事实没有异议的认定！“本院确认本案事实如下”部分，并没有对公证遗嘱的效力作出认定，而本案公证遗嘱效力是基本事实的认定，它体现在判决书“本院认为”部分。“本院认为”部分仍属于认定事实部分，本代理人曾在《判决认定理由“本院认为”错误属于认定事实错误吗？》有过论述。 需要特别说明的是，在2005年公证法出台之前，对于公证有异议，可以通过司法行政机关申请撤销，也可以对公证处提起行政诉讼撤销，因此，在司法实践中只要没有相反证据推翻公证证明，法院就认定为公证证据有效，直接作为定案的依据，实际放弃了公证证据的审查责任。而在2005年公证法出台后，实际取消了司法行政机关撤销公证和行政诉讼撤销公证的程序。很多法院的法官没有认识到这一改变，审判中仍延续2005年前的做法不审查公证程序，这是导致大量涉公证案件错判的原因。 |
