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所谓缔约过失，亦即当事人为订立契约而进行准备或商议之际，因一方当事人之过失或其它未尽注意之事，使他方当事人因此而受有损害。由此可见，缔约过失责任，主要是一方当事人违反《合同法》42条、43条之规定，导致合同未成立、无效、被撤销，以及违反通知、保护义务而造成对方财产、人身损害而产生的赔偿责任。依所合同法的立法体系解释，笔者认为应当理解为合同成立前，因法定原因而产生的法律责任。 2、中标通知书发出后拒签合同，不构成缔约过失责任 1）根据缔约过失论者的观点，中标通知书发出后，双方之间的合同关系已成立，有所争议的问题只在于合同关系是否生效。而缔约过失责任构成的前提，在于合同未成立或者无效、或者被撤销，在合同已经成立的前提下，除非合同被认定为无效，或者被撤销，否则不存在缔约过失责任问题。 2）《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。除非法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应办理相关手续。依此规定，中标通知书发出后，招标人与中标人按照招投标文件签订施工合同，是对双方权利义务的固定以及细化，又由于双方的主要权利义务关系，已为招投标文件所确定，故施工合同应当认定为已成立生效。 《合同法司法解释（二）》第1条第1款之规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另外有约定的除外。”从该规定来看，招投标手续完成至中标通知书下发时，施工合同的工程范围、工期、价款、质量主要条款都已具备，合同成立。另根据《招标投标法实施条例》第57条之规定，后续书面合同的主要条款都应当与招投标文件相一致，且双方不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议。可见中标通知书下发后，交易确定且招标人认可了中标人提出的投标文件，招标人明示与投标人之间有缔结合同的意思表示。 3、对《合同法》第270条的理解与认识 《合同法》第270条规定：“施工合同应当采用书面形式。”认为中标通知书发出后，拒绝签订书面合同，构成缔约过失责任论者，多以此法律规定为据，认为书面施工合同未签订，双方之间的施工合同成立未生效，只有当书面施工合同签订后同，合同才生效。此观点不能成立，理由如下： 1）《合同法》第270条规定“应当”采用书面形式，并非强制性法律规范，而应当理解为倡导性法律规范。所谓倡导性规范，是基于施工合同涉及的权利义务内容专业、复杂，《合同法》为规范当事人的法律行为，倡导当事人选择书面形式签订合同。并不能理解为当事人未签订书面合同，施工合同就无效或者不生效，否则无从理解《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 2）按《招投标法》实施的项目，招标方与投标方在此过程中，已按照该法律规定，履行发标、投标与开标、评标、定标的程序，且所有过程中均以书面形式确定。《招标投标法》第46条规定，双方应在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标文件订书书面合同。显然，书面施工合同只是对招标文件与中标文件内容的固定与细化，且该法规定双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此可见，“合同实质性内容”均已确定的前提下，双方的合同当然已经成立生效。 4、应以违约责任规范当事人之间权利义务 1）以违约责任规范权利义务，符合法理 如上所述，既然中标通知书应认定为承诺，则双方合同关系已成立，且施工合同无须履行审批、登记手续，依法成立的合同，成立时生效。 2）以违约责任形式规范权利义务，更有利于规范、引导市场行为 中标通知书的下发，标志招投标程序已全部结束，双方已投入了大量的人力物力，实践中甚至出现投标人对外签订大量的材料买卖、租赁合同。在此情况下，任何一方违约，都会给对方造成重大的经济损失。而在缔约过失责任的情况下，司法一般只支持守约方信赖利益损失的赔偿请求，而在违约责任的情况下，当事人可以请求法院支持继续履行合同、采取补救措施或者支持预期可得利益损失等违约责任。显然，违约责任更重，更符合民事活动应遵循的诚实信用、公平的法律原则，当然也更用利于规范，引导市场中的商事行为。 五、司法解释意见稿及最高人民法院最新的裁判意见 1、相关司法解释解释意见稿对中标通知书法律性质的草拟稿 最高人民法院二年前就施工合同司法解释（二）展开起草工作，并在全国范围内征求意见，该意见稿当中，就中标通知书的性质问题，已列入起草内容，该稿件第四条规定：“招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立，招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约责任的，应予支持。” 笔者认为该意见显然是妥当的，但忽略了中标通知书发出后，投标人无正当理由拒不签订书面合同的情况，故建议更正为：“招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立，一方无正当理由不签订书面合同，对方请求其承担违约责任的，应予支持。” 此外，该意见稿中还列有另一种意见：“招标人向中标人发出中标通知书后，招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约合同违约赔偿责任的，应予支持。”笔者认为该条意见值得商榷。理由在于，招投标项目中，双方履行了招投标手续，意思表示均直指施工合同（本约），而不是约定将来成立一定契约之契约，该规定与合同法的法理相悖，也与施工合同的实践大相径庭，不应予以采纳。 2、最高人民法院最新司法裁判文书中已明确中标通知书系缔约中的承诺，中标通知书下发后合同生效 |
