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摘要：分析并论证中标通知书的法律性质，结合司法实务的最新裁判意见，明确中标通知书发出后招标人与投标人之间的合同即成立生效。 关键词：招投标；合同；成立生效；违约责任 一、问题 在采用招投标方式订立合同过程中，招标人向中标人发出中标通知书后，一方无正当理由拒不签订书面合同，另一方要求对方承担违约赔偿责任，还是主张缔约过失的责任。该问题不论在理论上还是实务中，都是非常值得探讨的问题。 如果认定中标通知书发出之后，双方合同成立生效，一方拒不签订书面合同应承担违约责任；如果认定合同未成立，一方则只应承担缔约过失责任。而两种责任区别很大，违约责任较缔约过失责任在构成要件、证明责任、赔偿标准等方面都有着很大的不同。 二、相关法律规定 由于《招标投标法》、《合同法》以及施工合同的相关司法解释，对该问题均未予明确，而该问题在实务中又常会遇到，各方产生争议的主要原因，即在于对中标通知书法律性质认识的分歧，各级法院对该问题的认识也多有不同，造成裁判结论各异，严重影响到司法的权威及公信力。 1、《招标投标法》及其实施条例的相关规定。 《招标投标法》第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。” 《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。” 《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。” 《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人和中标人应当依据招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 2、《合同法》的规定。 《合同法》第13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 《合同法》第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。第25条：“承诺生效时合同成立。” 《合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式。” 3、对法条及问题的梳理 根据《招标投标法》的规定，中标通知书对当事人具有法律效力，但该法条并未明确规定违反后的法律责任，也即责任的性质问题，到底是违约责任，抑或缔约过失责任？另外，《合同法》又明确建设工程合同应当采用书面形式。换言之，如果建设工程合同未采用书面形式，或仅有招投标文件及中标通知书，合同成立与否，便当然成为问题。由于法条规定的语焉不详，理论与实务界各方争论不休，实有再议之必要。 三、争议问题的主要观点及其理由 1、中标后合同已经成立但未生效 该观点认为，《招标投标法》第46条关于订立书面合同的规定，是对合同生效要件的规定，即未订立书面合同，合同已经成立但未生效。在合同成立生效前违背诚信原则的行为，应承担缔约过失的责任。 同样的观点，其给出的理由认为，接到中标通知书，只是获得签订施工合同的资格，并不证明双方已建立了合同关系。因为《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同来确定双方的权利义务。”《招标投标法》第46条规定，双方应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。由此看来，双方必须采用书面形式双方的合同才成立。 2、中标后双方合同关系已成立生效 1）该观点认为，从法律层面分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订合同的意思表示，虽然书面的合同尚未签订，但此合同已经成立。招标人故意毁约，其行为属于违约行为，应承担违约责任。 有观点认为，定标，又称决标，即发包人从投标者中最终选定中标者作为工程承包人的活动。定标相当于订立合同的承诺。故应当认定中标通知书发出后，双方合同关系已成立生效。 另有观点明确指出，在建设工程合同中，中标通知书是招标人对中标人作出的无条件承诺，中标人收到中标通知书时合同已经成立生效。中标通知书发出之后，中标人或者招标人悔标、拒不承认中标结果、拒不签订建设工程合同书的，应当承担违约责任。 四、中标通知书发出后，一方拒签书面合同构成违约责任 1、什么是缔约过失责任？ 《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其它违背诚实信用原则的行为。” |
