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（2016年12月13日草） 今年7月，南宁市终于对规划执法实行了彻底的综合执法改革，将未经规划审批擅自建设而形成的违法建设，以及虽经审批但不按照规划许可规定的内容进行建设而形成的违法建设，全部都划归城管综合行政执法机关行使行政处罚权，并将与行政处罚有关的行政强制权一并授予城管综合执法机关行使。上一次改革保留的规划监察大队（后改为支队）解散划归到个城区的综合执法部门。与此同时，还决定将其他涉及违反规划法律、法规和规章的行为也要求规划部门以委托执法的方式一并委托给城管综合执法。这个月，市规划局委托城管执法的行政处罚专用章也制作发放到了各城区。至此，分分合合经历了几次反复折腾的规划与城管的综合执法改革算是又有了一个比较彻底的了断，大概也是不可逆转的了断。 本次改革之前规划审批项目的违法建设查处还留在规划监察支队，对经过许可的建设项目所出现的违法建设，一般是规划分局等许可部门做违法认定材料，移送监察支队做行政处罚，处罚完结后许可部门补办许可或者进行后续规划竣工验收（核实）。对未经规划审批擅自建设而形成的违法建设，我们不做违法认定，由城管综合执法部门独立按照行政处罚的程序自行调查认定和做出处罚。只是其中有部分案件涉及需要调查了解违法建设所在区域规划情况的，城管部门发函征求规划意见，我们会将规划的情况书面函告，以便其参考做出认定和处罚。城管部门不要求我们做出违法认定，我们也不做出违法事实的认定。 在还保留有规划监察支队的时候，叫规划认定也好，叫违法认定也好，主要是解决行政处罚与行政许可的衔接问题。因为都还是规划局内部的问题，规划处罚和规划许可的法律主体都是市规划局，内部怎么分工都没有关系，相对就比较好办。但是随着规划监察执法队伍的解散移交，规划许可的主体与行政处罚的主体就是两个截然不同的法律主体了。自然，综合执法机关的行政处罚如何与规划部门行政许可相衔接的问题肯定也就不能按照部门内部关系来处理了。 根据《行政处罚法》以及综合执法改革的规定，实行综合执法以后，原行使行政处罚权的规划部门不得继续行使处罚权（“行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效”）。行政处罚权的行使包括立案权、调查取证权、违法事实认定权、法律适用权、处罚决定权、处罚执行权等诸多的内容和环节。违法事实认定就是其中的核心内容和核心环节之一。因此，凡是已经纳入综合执法（集中行使行政处罚权）的，就都不能再由规划部门做规划认定或违法认定了。我认为这一点应该是非常清晰和明确的。 然而，最近我们分局还是陆续接到城管部门转来征求规划意见和要求我们做违法认定的案件。这引起我的高度警惕和重视。这可能是由于规划监察支队的同志到了城管部门工作以后还没有完成工作身份的转换，还带着原来规划监察人员时的思维和工作习惯。对此，我们是采取以告知函或者工作意见反馈单的方式，将涉嫌违法建设的建（构）筑物是否有规划审批的情况及该建（构）筑物所在区域的规划控制情况告知城管部门，供其参考，同时建议其按照行政处罚程序和权限依法进行调查认定。我们的目的，是为了最大限度地避免将规划意见作为规划认定（违法认定）所带来的法律后果及法律风险。这实际上涉及到规划认定的可诉性争议问题，并非杞人忧天。 所谓规划认定的可诉性争议问题，就是规划部门作出认定的行为是否是具体行政行为，是否可以提起行政诉讼的问题。我认为这个问题的命题应该叫做规划认定的不可诉性问题。虽然感觉是各地认识不一，各地具体操作不一，但我在网上搜索了一下，发现有两篇法院背景的文章，均认为规划认定是可诉的，因为是挂在了网上，又是法官的大作，误导作用不谓不大，所以，我是吓了一跳。 这里先说其中的一篇《规划认定是可诉的具体行政行为》。 这其中一篇的时间较早，是2009年在中国法院网发布的一名安微法官的文章，题目非常直截了当，就叫《规划认定是可诉的具体行政行为》。该文章描述的背景中，综合执法后城乡规划部门与城管执法部门的职权标准是，建设过程中的工程（俗称“在建工程”，即领取《建设工程规划许可证》开工至领取《建设工程竣工规划验收合格证》竣工期间）出现的违法建设由城乡规划部门查处；其他违法建设（一般是指未批先建工程）由城管执法部门处理，城乡规划部门只负责违法建设的认定。根据作者的描述，实践中一般先由城管执法部门根据投诉举报或自我发现的违法建设进行立案调查，然后由城乡规划部门作出是否是违法建设以及是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定，最后移送城管执法部门按照认定的结论进行查处。 应该特别指出的是，作者的这种描述最后使用了“城管部门按照规划部门认定的结论进行查处”这样的逻辑表达，实际上是预设了要将规划认定纳入可诉范围的立场。这篇文章并不是针对某一特定案件或者特定地区的事务，而是点明了全国范围综合执法的背景，因此，“城管部门按照规划部门认定的结论进行查处”的说法就未必有广泛的事实依据，也未必符合规划部门或者城管部门的真实认知或心态。就我在规划部门工作二十年间亲历的几次反复的综合执法改革情况来看，我们肯定是没有要城管部门“按照”我们的结论来处罚的想法，也不轻易替他们做违法事实的认定，最多也就是将规划的情况做一个告知性，具体的认定和处罚还是由城管部门按照行政处罚的程序和职权来取证才能认定。这是我们主流的共识。在城管部门方面，其对争取处罚裁量权的渴望是比较强烈的。据我所知，城管综合执法部门不按政府规定以罚代法的情况都有发生，完全自觉“按照”规划部门的认定来处罚，是有疑问的。早期综合执法时，甚至出现过违法建设被城管罚款了事后，规划部门还要直接再去组织拆除该违法建设的情况。当然，我知道也有城市的城管被政府强力要求“按照”规划部门的认定意见来处罚，而且主要是拆除违法建设的，但是他们有着强烈的抵触意识，认为是给规划部门“白打工”。幸好当地政府长期强力坚持，也没有发生规划部门因为认定而当被告的情况，执法的效果还是不错的。不过这种成功的例子并不多见。一般地可以确信，如果规划部门因为帮助城管部门的执法出具规划意见而被成为被告，那么规划部门支持这种综合执法改革的意愿就会大打折扣，在具体工作中也会千方百计地避免出具这种认定意见，如果城管部门真的对这种规划意见有所依赖，尤其是可以选择性的话，其执法的主动性、积极性、有效性都必然会受到影响。所以将规划认定作为可诉行政行为来对待，其价值功能实际上是会阻碍综合执法改革的。这是一个制度设计的问题。在制度设计的时候就应当搞明白，要明确这种制度设计的价值取向。实施中对有关问题的研究和处理，也应当要符合这种制度价值的取向，而不是相反。 |
