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在认定为可诉的理由分析中，作者提出的第一个方面的主要理由是，规划认定行为已包含行政行为所满足的主体要素和职权要素。但是，作者在具体论述中认为，规划部门最终移送给城管执法部门的规划认定是由城乡规划部门作出的，两者是一种委托执法关系。这与我们通常所理解的综合执法存在着巨大的差异。实质性的综合执法主要是体现为根据法律规定的程序和权限确定由城管综合行政执法部门行使原本由规划部门行使的处罚权。委托执法实际上只是一种形式上的综合执法，委托执法的时候，行政处罚决定是规划行政主管机关做出的，规划部门是执法主体，诉讼主体当然也是规划部门。此时，规划认定归属或附属于规划处罚决定过程中的一个部分或者一个环节，诉与不诉的对象都是指向规划处罚决定，对规划认定而言不存在可诉或者不可诉的问题。所以，该作者以表面上看规划认定行为似乎已包含行政行为所满足的主体要素和职权要素为理由来论证规划认定的可诉性，其论证基础是存在很大缺陷的，因而这是无法成立的。 作者论证规划认定可诉的第二个方面的主要理由是，根据行政法原理和充分保障当事人的合法权益出发，城乡规划部门应当在收到城管执法部门移送的请求认定的材料后一定期限内告之该建筑的所有权人或施工人有关查处的基本情况，使其可以在一定期限内向规划部门提供建设工程规划许可证或所有权证等证据材料，以此来证明正在查处的建筑是合法建筑。逾期不提供上述证据的，城乡规划部门将根据审批情况依法进行认定。请注意，作者做这个理由的表达时使用了“规划部门应当”的判断，表明作者做这个理由的论述是建立在应然的推理上，而不是建立在实然的基础上，而且在其作应然推理的表达上也没有提供任何有成文规定的依据做基础，因此，我们认为这种推理是站不住脚的。事实上，规划部门收到城管执法部门对某一建筑是否是违法建设作出规划认定的请求后，常态下的做法就是直接核查调阅该建筑是否经过规划审批的资料，依据城市总体规划、控制性详细规划和修建性详细规划等作出其是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的认定。这也是正确的做法。作者认为规划部门应当去向涉嫌违法建设者限期检查取证的做法，其实是错误的。如果规划部门去向涉嫌违法建设者限期检查取证，然后做出认定，那么，在整个规划处罚的执法活动或执法行为中，规划部门已经完成了调查取证、违法事实认定并对违法建设作出了处置的安排，相当于已经行使了规划处罚权的主要内容并承担了主要责任，剩下的就是草拟打印处罚决定书和送达了。难道规划部门没有能力做草拟和打印、送达处罚决定书的工作吗？难道地方政府甚至国家这样大张旗鼓、大动干戈地地综合执法仅仅就是为了草拟和打印、送达处罚决定书吗？答案毫无疑问是否定的。 作者论证规划认定可诉的第三个方面的主要理由是，规划认定已经对相对人的权利义务产生了实际影响，既不必然的成为城管执法部门查处违法建设的证据，也不是城管执法部门作出行政处罚行为的组成部分。我觉得作者做出这样的论断简直不可思议。 首先，作者所说的规划认定对相对人产生了实际影响中的“实际影响”不是一个法律意义上的实际影响，而是在意定观念上的一个想象。常态下，规划部门不对涉嫌违法建设行为人进行调查取证，规划认定乃是应城管部门要求而作，作出后也是直接函送给城管部门使用，在这整个过程中不与违法建设行为人发生具有行政法律行为性质的“接触”，违法建设行为人也没有机会成为规划行政调查行为中的行政相对人，因而，法律上的“实际影响”是不存在的。如果一定要说存在实际影响，那么，也是要等到城管部门以此做出处罚决定后，才会发生所谓的“实际影响”。对于这个实际影响，就类似于刑法上的概念中“帮助犯”与“实行犯”的形态和关系，城管部门是规划处罚的“实行犯”，规划部门的认定顶多可以算是城管部门作出规划处罚的“帮助犯”。“帮助犯”自然是附属于“实行犯”的。没有“实行犯”，就不会产生“帮助犯”。有“实行犯”也不一定要有“帮助犯”。城管部门不作出处罚决定，规划部门的所谓认定就是废纸一张，是没有任何意义的。所以，法律上“独立”的规划认定既不可能产生，也不可能存在，更不可能对所谓的相对人产生实际影响。 其次，规划认定是否成为城管执法部门查处违法建设的证据与其是否可诉没有关系。在对行政机关的行政诉讼中，证据是为证明行政行为的存在及状况的材料，当然不存在是否可诉的问题。这也是常识范畴内的问题。综合执法中规划处罚的调查取证问题，一般的取证如是否经过规划审批，是否占用市政公共设施，是否侵占公共用地，是否侵占文物保护范围，是否影响公共安全等等，均应是通过城管执法部门对涉嫌违法建设者的直接检查和调查工作来解决的。在行政执法的检查和调查程序中，被检查和调查者有配合及如实提供情况及资料的法定义务。只有一些比较技术性问题的认定，才会真正需要规划部门来做鉴别和认定。同时，规划部门的认定意见，在城管部门的处罚调查正当程序中，也需要将该规划认定出示给被违法建设嫌疑人，当面进行类似质证的工作，以此进行事实确认和证据固定，并将违法建设嫌疑人对此认定的意见记录在询问笔录或者调查笔录中。完成此正当程序以后，规划认定才能成为处罚的证据，也当然成为了规划处罚的证据了。对证据有证据的审查规则，但也不能由此推论出“证据行为”可以作为独立可诉的行政行为啊。 |
