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2、行政机关内部公文往来不是绝对的不可诉，关键是要看该行政行为是不是行政主体作出的具体行政行为，对当事人的权利义务是否产生实际影响。如果两行政机关的公文往来，作出了一项具体行政行为，并对相对人的权利义务产生了实际影响，那么该公文中作出的行政行为就是可诉的具体行政行为。笔者认为，城管执法部门与城乡规划部门在对违法建设查处的程序、步骤、方式上有待于进一步研究和探讨。城乡规划部门收到城管执法部门移送的对某一建筑是否是违法建设作出规划认定的请求后，城乡规划部门直接调阅该建筑是否经过规划审批，依据城市总体规划、控制性详细规划和修建性详细规划等作出是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定是不完全正确的。根据行政法原理和充分保障当事人的合法权益出发，城乡规划部门应当在收到城管执法部门移送的请求认定的材料后一定期限内告之该建筑的所有权人或施工人（以下统称所有权人）有关查处的基本情况，所有权人可以在一定期限内向规划部门提供建设工程规划许可证或所有权证等证据材料，以此来证明正在查处的建筑是合法建筑。所有权人逾期不提供上述证据的，城乡规划部门将根据审批情况依法进行认定。当然，所有权人不具有提供证据证明其建筑是合法建筑的举证义务，只是所有权人的举证权利，目的主要是避免行政机关的过失导致认定错误（如所有权人的房屋审批历史较长，规划部门由于工作疏忽或者审批机构的变更等原因造成档案不完整、丢失等情况，没有查到该建筑办理规划审批手续）。另外，规划认定关系到该建筑是否是合法财产，相对人是否是享有对该财产进行占有、使用、收益和处分的所有权人，也直接影响到该财产的存在价值和使用价值，对违法建设的规划认定一般影响到相对人较大财产的处分，甚至几十万、几百万价值，必须切实维护相对人的合法权益，充分保障相对人的知情权、参与权、表达权和监督权。因此，在对较大价值建筑依法作出认定之前，应当告知相对人有要求举行听证的权利；相对人要求听证的，城乡规划主管部门应当组织听证。 3、虽然规划认定并未直接创设当事人的权利义务，但它对当事人此后的权利义务产生了实际影响，因为规划认定的结论基本上已经决定了城管执法部门的处罚种类。从某种程度上讲，与其说城管执法部门的行政处罚创设了当事人的权利义务，还不如说是规划认定行为对当事人的权利义务进行了确定和重大处分，所以规划认定应属于行政确认行为，自当属于可诉范围。所谓对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为主要是指尚处在形成过程当中，还未影响相对人权利义务的行为。主要表现为尚未成熟的行为、程序性的准备行为以及行政主体在行政相对人提起行政诉讼之前及时主动地收回已送达的行政处理或行政决定而使之无效的行为。有的学者将行政调解行为、行政指导行为、重复处理行为之所以不属于行政诉讼的受案范围也归咎于这一原理。尚未成熟的行为主要是指尚处于行政系统内部、行政行为的内容尚未最后确定、外部具体行政行为尚未形成的行政行为。程序性的准备行为主要表现为作出处理决定前的通知、调查、咨询等准备性的行为，它们均依附于其后续性的决定行为，本身缺乏独立性，对公民、法人或其他组织的权利义务不能单独产生影响。法律对权利义务不产生实际影响的行为排除在可诉范围之内，主要是因为对于未产生实际影响的行为，其内容尚未最后确定，法院无从对其进行合法性审查。倘若允许法院对这类行为进行司法审查，难免会造成法院过早地介入行政程序，影响行政权力的行使。判断一个行政行为是否实际影响到了相对人的权利义务，其中一个重要标准就是要看其是否有后续行为。一般而言，后续行为往往会对相对人的权利义务产生实际影响，而前期的准备行为则要依附于后续行为，不能单独地影响相对人的权利义务，如果它能单独影响，就不是准备行为，而是可诉的行政行为。最高人民法院、公安部于1992年作出的道路交通事故责任认定不属于行政诉讼受案范围的规定，经过不断实践，已经有越来越多的专家学者和我们的法院认为道路交通事故责任认定不属于行政诉讼受案范围的解释并不十分正确、妥当。当前有些地方的法院已经受理对道路交通事故责任认定行为的起诉了。通过以上分析，我们认为规划认定已经对相对人的权利义务产生了实际影响，既不必然的成为城管执法部门查处违法建设的证据，也不是城管执法部门作出行政处罚行为的组成部分。 4、规划认定符合行政诉讼受案范围的确定标准。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼受案范围的确定标准包括具体行政行为的行为标准和人身权、财产权的权利标准。规划认定行为完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条第八项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第1款的规定。因此，规划认定属于行政诉讼的受案范围有法有据。 5、根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定，规划认定行为并不在列举的排除事项之列。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第2款规定了不属于人民法院行政诉讼受案范围的6项行为，据此，凡涉及公民、法人或其他组织人身权、财产权的具体行政行为，只要不属于列举的排除事项之列，均属于行政诉讼受案范围，人民法院均应受理。 6、规划认定行为如果不能提起行政诉讼，必然导致规划认定权利的滥用，相对人的合法权益将得不到切实的保护。《城乡规划法》对违法建设的处理先是要停止建设，然后采取不同的处理方式，要么是限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；要么是限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。采取这两种不同处理方式的标准是看该违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。如果能够采取改正措施消除对规划实施影响的，采取前一种方式，如果不能采取改正措施消除对规划实施影响的，采取后一种方式。那么，什么样的违法建设才算是不能采取改正措施消除对规划实施的影响呢？法律、行政法规、部门规章及其司法解释都没有进行规定。因此，笔者认为，对一个建筑物是否是违法建设只要看是否取得建设工程规划许可证，并严格按照建设工程规划许可证的规定进行建设，即是由客观事实和法律规定决定的，这种确认行为，没有自由裁量的余地，或者说很少有自由裁量的余地，它是羁束行政行为。对已经认定的违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，因其没有统一标准，其专业性、技术性又较强，存在界定难的问题，认定机关自由裁量权比较大，是裁量行政行为，而认定的结果直接关系到相对人的权利义务，比如说征地拆迁是否给予补偿或足额补偿。纵观《城乡规划法》实施前实行的《城市规划法》，《城市规划法》第四十条规定了作出两种不同处理方式的标准是“是否严重影响城市规划”（《城乡规划法》规定的两种处理方式与《城市规划法》规定的两种处理方式是有一定区别的）。对“严重影响城市规划”标准的界定，建设部于2002年8月30日发布了《城市规划强制性内容暂行规定》，对强制性内容的具体含义进行了解释，并明确规定：违反城市规划强制性内容进行建设的，应当按照严重影响城市规划的行为，依法进行查处。各地结合实际，以地方性法规或其他规范性文件的形式规定了具体的界定标准。司法机关在审判实践中，对这一问题也作了一些规定。最高人民法院行政审判庭关于对《城市规划法》第四十条如何适用的答复中指出：违反城市规划的行为人及其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违法行为的性质和后果来确定，违反该法第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为，但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认。虽然《城市规划法》已经废止，在没有新的法律法规对是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响进行解释之前，城乡规划部门在实践中可以参考上述规定进行认定。同时，我们也必须看到，尽管建设部和最高人民法院行政审判庭对“严重影响城市规划”的标准进行了解释，但这种解释还是无法解决界定难的问题，这就给城乡规划部门留有很大的裁量权，如果这种权利得不到约束，依据这种权利作出的行政行为得不到救济，势必会导致规划行政权利的滥用，与促进依法行政，加强社会主义民主与法治建设的要求背道而驰。 因此，我们可以得出结论：城乡规划主管部门作出的违法建设认定行为，包括是否是违法建设的认定以及是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的认定，都属于可诉的具体行政行为。 |
