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现行刑法第三百九十三条规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”是为“单位行贿罪”。 有人提出一个案件，某国有单位为谋取不当利益，向数家国有单位的中高层干部长期行贿，情节当然非常严重，且严重扰乱了该行业内的社会秩序，给这些国有单位带来严重的负面影响，论法，该构成单位行贿罪。但是，行贿取得的违法所得虽然不是归特定的个人所有，而是归单位中的某个团体所有，请问，是应按本条定罪处罚，还是按第三百八十九条、第三百九十条的规定（即个人行贿罪）定罪处罚？ 现行刑法第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”是为“普通行贿罪（即个人行贿罪）”第三百九十条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 很显然，这是该条及现行刑法的一个盲点或盲区，构成了一个立法者当初没有想到的立法漏洞。如何弥补该漏洞？我认为，此种情形既无法构成普通的行贿罪（即个人行贿罪），也无法构成特殊的行贿罪（即单位行贿罪），而应当构成“团伙行贿罪”。理由如下： “单位行贿罪”与“个人行贿罪”的关键区别在于违法所得归单位还是个人所有，如果是归单位所有，那么构成前罪；如果归个人所有，则构成后罪。但是在“团伙行贿罪”中，违法所得却是归单位中的团伙（通常是单位负责人领头或参与的团伙）所有，其既不同于单纯的归个人及其家庭、家族或集团所有，也不同于单纯地归单位或其绝大多数成员所有，故有设置单独罪名的必要。 当然，在罪名的斟酌上，笔者始终觉得拿捏不准，故请博友们指正为感。 同时，在该罪的处罚上，是否还要对单位判处罚金？因为如果不构成单位行贿罪的话，就不能对单位判处罚金。但是，在“团伙行贿”行为中，行贿人毕竟是以单位的名义从事行贿活动的，而且行贿者往往就是单位的负责人员或主管人员。如果不对单位判处罚金，那么是否应对明知该行贿行为而接受违法所得的单位成员处以罚金？ 愚以为，对于此种特殊类型的单位行贿罪，应当参照公司法上的“刺破法人面纱”理论，对行贿人以贪污单位公款的罪名予以论处。这样做是否妥当？ 这些在实践中颇让公诉人员及研究者头疼，亦一并请教博友。 |
