股权的取得（二）——公司法解读_陆欣律师

股权的取得（二）——公司法解读
   二、股权取得的形式要件
   形式要件即以符合法律规定的外观形式作为取得股东资格的要件。因为即使行为人没有出资，只要符合法律规定的外观形式，就可以认定其具备股东资格。形式要件将认购出资或者股份的股东姓名或者名称记载于公司章程或者股东名册，并经公司登记机关核准记载于有关公司登记文件。投资人向公司认购出资或者股份后，完成了成为公司股东的实质要件，但其权刹的取得必须还要经过一定外在形式的表彰予以公示，为公众所知，公布于众后才能确保其权利的顺利行使。这种外在形式的表彰即为公司章程记载、股东名册记载和工商部门登记。
   (一)公司章程的记载
   我国《公司法》规定：公司章程应当载明股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资数额和出资时间等，股东应当在公司章程上签名、盖章。公司章程记载的股东，并经工商登记的，对内是确定股东及其权利义务的主要根据，对外具有公示的效力，是公司交易相对人据以判断公司股东的依据。公司章程的规定还具有对抗其他约定或者决议的效力。因此，公司章程记载的股东出资情况对于股东资格和股权确认具有决定性的效力。但是，并非具有唯一性效力，如果公司章程中没有记载，但已实际出资并以股东身份行使股东权利的，应当认定其具有股东资格。
   (二)股东名册的记载
   我国《公司法》规定：有限责任公司应当置备股东名册，并规定了记载的法定事项，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。我国《公司法》允许股份有限公司发行记名股票和无记名股票。公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。由此可见，我国股份有限公司记名股票的持有人，必须将其姓名或者名称及住所记载于股东名册，才能成为公司的股东，而无记名股票的持有人即为公司的股东。
   1．股东名册的概念
   股东名册，是指根据公司法规定记载股东的姓名或者名称及住所、出资等有关法定事项的簿册。无限公司和两合公司由于股东身份比较稳定，可以由章程确定公司股东，因此，公司法不要求其置备股东名册。有限公司和股份公司，由于股东人数较多，人员变动较大，不可能由章程记载股东姓名以及股份转让的情况，因此，各国公司法普遍规定有限公司和股份公司必须置备股东名册，置备股东名册是公司的一项法定义务。
   2．股东名册的内容
   各国公司法规定股东名册应当记载的事项，对股东名册的记载事项规定基本一致。有限责任公司股东名册应当记载：股东的姓名或者名称及住所；股东的出资额；出资证明书的编号等。股份有限公司股东名册应当记载：发行记名股票的，应当记载股东的姓名或者名称及住所；各股东所持股份数；各股东所持股票的编号；各股东取得其股份的日期。发行无记名股票的，应当记载其股票数量、编号和发行日期。发行多种股票的国家，要求股东名册记载股票种类。股东名册应当根据股份类别记明所有股东的姓名及地址，表明每个股东拥有股份的数量和类别。
   3．股东名册的置备
   各国公司法普遍规定，董事应将公司章程置备于本公司和分公司，将股东名册置备于本公司。股东和债权人在营业期间可以随时查阅并抄录股东名册，公司每年向公司登记机关报送一份股东名册。
   我国《公司法》第33条、第97条规定，置备股东名册是公司的法定义务。但是，《公司法》对公司违反置备股东名册义务应承担的法律责任未作规定。司法解释应当规定，公司违反义务没有置备股东名册，或者股东名册记载事项遗漏或者虚假记载，给股东或者公司债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
   4．股东名册的效力
   我国《公司法》规定：记载于股东名册的股东，可以依据股东名册主张行使股东权利。因此，股东名册上记载的股东可以确认为具有股东资格。但其并不具有决定性的效力，股东名册上没有记载的股东未必没有股东资格，因为可能存在公司漏记或者记载错误的情形。股东名册具有确定的效力、推定的效力和免责的效力。    ．
   (1)确定的效力，即权利人在尚未完成股东名册记载或者股东名册的股东变更记载前，不能向公司主张行使股权，只有完成股东名册的记载或者股东变更记载以后，才能依据股东名册对公司主张行使股东权利。
   股东名册具有授予股东资格的效力，取得公司股份的人只有其姓名记载于公司股东名册时，才能成为公司的股东。公司只与登记在册的股东发生法律关系，如果股东将其股份转让给受让人，而未将受让人姓名在股东名册记载，受让人并未取得股东资格，不得对公司行使股东权利。
   股东名册上记载为股东的人，没有必要向公司举证证明自己实质性的权利，仅凭记载就可以主张自己为股东，也没有必要提示出资证明书或者股票。否认股东名册上记载的股东的股权，应当承担举证责任。股东名册不记载无记名股东的姓名，因为无记名股东根据其所持有的股票就可以主张股权。
   (2)推定的效力，即公司可以仅以股东名册上记载的股东推定为本公司的股东，给予股东待遇。股东转让股权，公司应将受让人的姓名或者名称及住所等记载于股东名册，便于公司股东和公司债权人了解公司股东及其资信情况。股东名册未对受让人的姓名或者名称及住所进行记载，受让人不能向公司主张股权。
   (3)免责的效力，即公司按照股东名册上记载的股东姓名或者名称及住所履行了通知公告、新股认购、支付股利、分配财产等义务的，公司可以免除相应的责任。
   我国《公司法》第33条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”根据该条规定，将股东记入公司股东名册，既是股东的权利，也是公司的义务。但是股东名册没有记载的股东，并不必然否定股东资格，因为公司未作股东记载或者记载错误，公司没有履行义务，不能产生剥夺或者否认股东资格的效力。
   5．股东名册的纠纷
   (1)股东名册记载之诉。公司没有置备股东名册，或者没有将出资人或者股权受让人记载于股东名册，出资人已经实际出资，或者股权转让合同已经生效，出资人或者股权受让人可以向法院提起诉讼要求公司履行股东名册记载义务。
   (2)股东权利主张之诉。我国《公司法》第33条规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。因此，记载于股东名册的股东向公司主张股东权利，公司如果没有相反的证据证明其没有股东资格的，应当支持股东权利的行使。
   (3)股东股权转让之诉。我国《公司法》第74条规定：公司应当在股权转让之后修改股东名册中有关股东情况及其出资额的记载。但是，由于股东或者公司的过错，在股权转让之后股东名册并未进行修改记载，由此发生纠纷，如何处理。
   我们认为，如果股权转让双方在股权转让完成之后，没有通知公司，公司按照原股东名册中记载的股东进行会议通知和利润分配等，给受让股东造成损失的，应当由股权转让双方根据过错承担责任，公司不承担责任；如果股权转让双方在股权转让完成之后，公司没有据此进行股东名册修改记载的，公司按照股东名册中记载的股东进行会议通知和利润分配等，给受让股东造成损失的，公司应当承担赔偿责任。
   无论何种原因造成股权转让后，没有修改股东名册的，在依法对股东名册进行修改之前，股权转让不具有对抗善意第三人的效力。善意第三人因此受到的损失，有权向过错一方追索赔偿。
   (三)工商机关的登记
   我国《公司法》规定：公司设立、变更、终止，应当经由工商机关办理公司登记。工商登记属于商业登记，商业登记分为设权性登记和证权性登记。工商登记对于公司设立，属于设权性登记。工商登记对于股东资格，并无创设股东资格的效力，其本质上属于证权性登记。
   公司登记机关对公司股东的登记材料，可以作为证明股东资格并对抗第三人的表面证据。第三人有理由相信登记材料的真实性，如果登记存在瑕疵，按照商法公示主义与外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，并要求登的股东按照登记的内容对外承担责任。因此，公司登记机关对公司股东的登记或者变更登记，在股东资格认定时具有相对优先的效力，但不具有决定性的效力。我国《公司法》第33条规定：记载于股东名册的股东，可以依据股东名册主张行使股东权利。因此，只要是记载于股东名册的投资者，可以对公司主张股东权利。该条同时又规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。由此可见，虽未将实际股东在登记机关进行登记或者变更登记，但并不影响实际股东的股东地位，只不过未经登记的事实不具有对抗第三人的效力。作为股东资格外观形式的股东名册记载、工商部门登记，具有不同的适用效力：工商机关登记具有对抗第三人的效力。也就是说，股东未经登记或者变更登记，不得对抗第三人；股东名册具有对抗公司的效力。
   综上所述，我们认为，根据我国《公司法》的有关规定和公司法理，实质要件与形式要件都是认定股东资格的标准或者必要条件，二者共同具备、不可缺一。但是，认定股东资格应当根据内外法律关系和案件的具体情况，依据以下原则：
   1、股东资格的取得以公司成立和存续为前提条件。公司没有成立，或者公司设立失败，，投资者不可能取得股东资格。公司成立的资本要件，是股东出资达到法定资本最低限额，股东对公司的出资是取得股东资格的要件。
   2、出资和资格可以分离
   我国《公司法》规定：股东可以分期缴纳出资，公司法并不要求股东出资与股东资格互为条件。也就是说，法律允许股东出资与股东资格可以分离。公司法规定，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低与法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。根据上述规定，实行分期缴纳，股东虽未出资，公司可以成立，没有出资仍可取的股东资格。确认股东资格并不在于其是否出资或者虚假出资，而在于公司章程、股东名册等文件上是否记载。外观形式对股东资格的取得具有决定性的作用。
   3、外观形式要件
   商法的外观主义，根据外观形式的要件，酒能确认某种事实的存在或者某种资格的取得。例如，《物权法》上的物权公示原则，即“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人”；《合同法》上的表见代理制度等，都是以外观形式来确定法律效力。其主要目的在于维护交易秩序和交易安全。在股东资格问题上，公司章程记载、股东名册记载、工商部门登记、出资证明书或者股票等形式条件，具有向社会公示的作用，具有使社会公众相信其有效的公信力，因此符合股东资格的外观形式，即股东违反出资义务，也应确认股东资格。
   4．法律责任规制
   根据《公司法》规定，如果股东出资存在瑕疵，可以在承认其股东资格的前提下，通过相应的法律责任进行规制，包括要求其在规定的时间内补足出资，追究股东违约责任，限制其股权的行使，情节严重的，追究行政责任，直至刑事责任。