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【本文系作者2017年6月7日在最高人民法院中国应用法学研究所、人民日报《民生周刊》杂志社、北京市西城区人民法院、北京市高级人民法院《法庭内外》杂志社联合举办的“互联网安全软件号码标注民事法律问题研讨会”上的发言整理稿。感谢大会邀请和对于发言的整理。】 我非常高兴，也感到荣幸，能够受邀参加这样一个具有时代特征的法律问题研讨会，并发表自己的一些看法。当然，今天作为第一个发言人，我所要做的是抛砖引玉。网络安全软件号码标注民事法律问题，是一个集技术、经济、社会复杂关系为一体的崭新法律课题。我的发言想从三个方面来讲。 一、 电话号码标注的业务性质问题 开发和应用安全软件电话号码标注这种功能软件，其自身的业务性质是研究本案第一个出发点。电话号码标注属于一种功能软件，旨在发挥一种认为有助于用户维护自身正当利益需要的功能。讨论它的正当性及其范围，应当首先明确其业务性质。 第一种可能的业务定性，与公法有关。如果开发和应用安全软件或者某种功能，其本身是为了落实一项公法上的义务或者其他类似的强制性义务。这种情况，有的是管理主体自己开发和应用，有的可能是基于授权而开发和应用，意义都差不多。比如，网络安全管理单位的依法开发和应用，或者某个单位获得网络安全管理部门的依法授权而为开放和应用。在这种情况下，开发出某种功能软件，在定性上就具有与公法特定规定关联的复杂性。这样的软件开发和应用的性质和正当性范围，应与公法、管理法联系起来，落在与公法、管理法相关联的规定范围内。比如说，国家网络应急管理中心开发和应用一种针对重大网络安全攻击旨在保护网络重大安全的重要软件，这种开发和应用就要和公法特定管理职责和义务关联起来，落在网络安全法和相关管理法的范围内，我们应当就公法的义务范围来讨论其正当性与否、范围界限。 第二种可能的业务定性，与公法无关，属于一种自主业务。在这种情况下，进入民商法的评价范畴。在这种情况下，有关安全软件不能和任何的公法义务联系起来，或者也不能和特定授权联系起来，所以只能归入纯粹的自主业务范畴，这个时候视为民事活动范畴。如果同时带有商业经营的性质，也应归入商业经营的范畴。例如，开发和应用者就软件进行了商业性的销售和服务等。在这种情况，要从民商法角度来分析和判断其正当性。 还有第三种情况，本身是一种自主的业务范畴，但是结果上有利于帮助公法义务或某些强制性义务的实现，或者有利于帮助某些特定公共利益、社会利益的实现，例如有助于保护网络安全利益、消费者利益、公平竞争利益或者产品安全利益等。这种情况下导致正当性考量、评价的复杂性，首先当然要以自主业务为主来定性，即立足民商法，但同时也要兼顾到它所实现的其他利益，来进行相应利益衡量评价。 我们现在看到的情况是，号码标注的开发和应用更像第三种情况。一方面，它更像是安全软件商的自主业务，且是为了自身商业利益而开发利用的。从这个角度讲，要把它当做自主业务或商业活动来看待，适用民商法的规范。另一方面，我们在相关案件里面看到它不仅与特定社会公共利益例如消费者利益、网络安全利益等实现关联，而且从用户角度来说有助于其控制和自决，为其识别或者决定是否接收电话带来了极大便利，所以存在复杂性。 下面以电话号码标注作为第三种业务性质，在民法上来判断其正当性问题。 二、 电话号码标注在民法上的正当性问题 （一） 基于民法体系角度的整体分析 电话号码标注作为自主业务和商业活动，其民法正当性评价，应当区分正反两个方面。 首先，正面来讲，即开发或应用主体来讲，应当适用民法上重要的两个原理，一个原理是“法不禁止即自由”，如果它是商业活动，则还有一个原理就是“经营自由”。按照这两个原理，可以形成对开发和应用的一种有利推定，即推定其具有形式上的正当性。电话号码标注的开发和应用具有推定的正当性，因为有法不禁止即自由和商业经营自由这两个原理存在。 其次，反面来讲，这种推定的正当性，是可以被挑战的，在民法上，对于他人来讲，可以通过特定的违法或者侵权进行挑战，否定其正当性。正当性推定的否定，在民法整体体系分析上讲属于一个特殊问题。从民法上来说，电话号码标注从体系来讲，应先推定其具有正当性，但是这种正当性推定可以通过特定违法或者侵权的事实来推翻。如果挑战成功，可以获得排除非法的救济，在构成侵权的情况下，还可以获得侵权救济。在正当性被质疑的情况下，存在谁主张谁举证的问题。 此外，这种关于正当性否定的论证，由于我们的民法体系，从《民法通则》到《民法总则》采取了原则加规则的构造，比较具有弹性。必要时，要结合不同层级的原则，比如禁止违反法律规定和公序良俗、权利义务一致、权利义务不得滥用等等，来加以分析。 （二） 基于侵权责任法的具体分析 目前，我们看到的有关案件都是从侵权的角度，对电话号码标注的正当性进行了挑战。所以，我们有必要直接从侵权角度，来分析这些挑战是否可以成立。这些案件挑战多是从隐私、名誉侵权的角度予以挑战，我想将来还有会从个人信息侵权角度的（因为《民法总则》已经在第111条确认保护个人信息），还有也可能会从产品责任的角度去挑战。角度会有很多。 对于这些案件，更多的是指向一般侵权构成问题，主要从一般的侵权规定出发，但也涉及到帮助侵权、网络服务经营的特殊责任等问题。相关法律规定，包括《侵权责任法》第2、3、6、9、36条等。其中，第2、3、6条组合成关于一般侵权构成要件的规定。其中，第6条最重要，“行为人因过错侵害他人民事权利，应该承担侵权责任”。这里面，包括过错、不法、损害、因果关系四个要件。被告要证明这个案件是一般侵权，要证成不法、过错、损害、因果关系。其中，关于“不法”的理解，结合第2条看，侵犯那些列举权利和法益（非穷尽列举）的情况即为典型不法。实践中，这类案件还可能涉及《侵权责任法》第9条关于教唆、帮助侵权的规定的适用。我们知道，电话号码标注有三种情况，其中一种是给用户标注，即开发应用者交给第三人去任意标注，在出现用户错误甚至恶意标注时，开发应用者可能构成第9条的帮助别人侵权。另外，如果开发应用是通过网络服务的方式来实现的，我们目前这些案件通常都是这种情况，那么电话号码标注还会涉及到相关平台是否应适用第36条关于网络服务提供者的特殊责任规则问题。 |
