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“写书比读书还快”的理查德·波斯纳又出新书了。身兼法官、学者双重身份的他，这次火力全开，炮火覆盖联邦法院系统和美国法学界，顺带抨击了二者之间越来越“拧巴”的关系。出差途中读罢，感触颇深，故将笔记、随感分享如下。 从目录看逻辑 引论部分，波斯纳描述了法学与司法“各行其是”、渐行渐远的现状及其原因。在他看来，美国法官越来越不在乎学界的观点和想法，甚至不读学术刊物和文章了。 这一现象，他在《法官如何思考》第八章“法官并非法律教授”就曾“吐槽”，本书则条分缕析，细究其因： 第一，美国学者很“势利”，眼睛只瞅着联邦最高法院大法官及其判决，对联邦下级法院如何运作、普通法官如何思考，基本不闻不问，更别说办理全美九成以上案件的州法院了。既然学者不研究法官怎么想，法官自然不在乎学者怎么看。 第二，学界的许多研究不接地气，热衷于制造大词和概念，虚设一些无意义的论题或“论敌”，很多论文迷恋于显摆脚注，或与各类社会科学“交叉”乱入，实务中亟待研究的“学术富矿”却无人问津。更重要的一点是，“技术流”的律学专著越来越少，自说自话的“空中楼阁”却比比皆是。 第三，一些学者过于想当然，预设结论，不重实证。要么泛用“司法政治化”概念，轻率解释法官的判决逻辑，如某某法官是保守派，则判决必然是其保守思想的延伸；要么把宪法理论与意识形态强行嫁接，对法官裁判作出各种不明觉厉、上纲上线的分析，搞各种“花式理论飞行”。 学者伊丽莎白·波特对波斯纳法官在判决书中插入图片、图表的意图作出过深度分析，洋洋洒洒写了95页批判意见。波斯纳无奈感慨：“她的脑洞已经突破天际了。……在指控我伪造记录之前，起码应向我核实一下，但她没有。” 当然，波斯纳也承认，法学与司法之所以“各行其是”，也有联邦法官群体自身的问题：一是审务缠身，疲于奔命，无暇顾及学术；二是智识保守，固步自封，抗拒新生事物；三是精英自居，妄自尊大，藐视理论研究；四是眼界狭窄，功利导向，只重技术分析。 大幕拉开，再看下文。 第一编，现代联邦法院的问题。这一编共分三章，谈得是联邦法院体系、结构、程序和管理存在的弊病，或者说，亟待改革之处。背后隐含的意思很明显：是的，法学界都热衷批评法院，但你们没有批评在点子上，让我告诉你们问题究竟在哪里！ 第二编，学术的补救？有破亦要有立。问题摆出来，自然要谋求解决之道。波斯纳用三章篇幅，讨论如何从法学教育和学术研究领域发力，消解彼此隔阂，拆除门户之见，促进实务界和理论界的双向交流。同时，他对法学院的课程设置、法官的继续教育，也提出了不少改革建议。 结语和后记。原书于2015年4月就出了清样，但波斯纳硬是拖到7月初才定稿。为什么？因为最高法院每年最重要的判决，要到当年6月才会宣判。之所以拖了2个月才定稿，是想等着判决出来，疯狂“吐槽”之后再收官！ 事实上，他也的确这么做的。后记中，波斯纳把“奥巴马医保案”“同性恋婚姻案”等“大要案”的判决“晒”出来，轮番“吊打”，精准吐槽。对，这就是典型的波斯纳风格，就事论事，不讲“政治”，动真碰硬，背后又有自成体系的论证逻辑。 联邦法院怎么了？ 看全美国，甚或全世界最知名的法官“吐槽”本国司法，无疑是一件有趣的事。当今世界，不少国家将美式司法作为“法治范本”或“理想模式”，并为司法制度和诉讼程序更加“美国化”孜孜努力，而波斯纳法官却在大声疾呼： “对抗制”效率太低了，要适当借鉴大陆法系的“纠问制”；总统提名、参议院审议的司法任命模式太“政治化”了，不妨改造为大陆法系的“官僚选任制”；美国司法管理失序，理念保守，监狱管理和量刑改革“丢人都丢到国际上了”…… 是这位特立独行的法官故意要“反潮流”，“拧”着来么？仿佛又不是。要知道，波斯纳可不是坐而论道的书呆子，无论是学术上的实证研究，还是裁判中的实用主义，他都堪称业内执牛耳者。在他看来，联邦法院出了什么问题呢？ 在《各行其是》中，波斯纳从结构扭曲、程序缺陷、管理缺陷三个层次，罗列了联邦法院54个大小弊病。 第一，结构问题。所谓“结构性”问题，也即我们常说的“体制问题”。在波斯纳看来，美国司法的体制问题，就是法官任命过于“政治化”，尤其是参议院确认环节，导致法官要么始终是所在巡回区的“本地人”；要么将“政治忠诚度”凌驾于司法能力之上，选出一群立场模糊、观点骑墙的“和事佬”法官；要么因为在确认环节陷入“政治拉锯战”，导致空下的员额席位迟迟无人填补。 有意思的是，为了确保司法质效，波斯纳不赞成联邦法官终身任职，也不片面呼吁给法官“涨工资”，但认为工资至少应当与法官所在地消费水准相适应，不能搞“一刀切”。与其他问题相比，解决“体制问题”是要动宪法的，嗓子喊破也没用，所以波斯纳并未花太多篇幅展开。 第二，程序缺陷。正如波斯纳所言，世上没有尽善尽美的司法制度，若想找完美无瑕的机构，不如去瞅蜂窝或蚁丘。那么，联邦法院存在哪些“非结构性”缺陷呢？ |
