“规则加例外”，法律适用之精要
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-06-07
摘要：文：朱祖飞谢晖教授在其《法治思维的九个向度》一文中的第三个向度，与其它向度有交叉重叠，基本重复，而且与我的观点相对分歧较小，本来我不想就这个向度专门提自己的不同看法。但是，为了更全面、多维度地介绍分析，不妨唠叨唠叨。谢晖先生在第三个向度主张
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文：朱祖飞谢晖教授在其《法治思维的九个向度》一文中的第三个向度，与其它向度有交叉重叠，基本重复，而且与我的观点相对分歧较小，本来我不想就这个向度专门提自己的不同看法。但是，为了更全面、多维度地介绍分析，不妨唠叨唠叨。谢晖先生在第三个向度主张，“一般调整特殊——一般优位”。他认为：“法律是一般的、普遍的行为规范，法律如果不表达这种一般性、普遍性，社会调整就会从一般调整退化到个别调整，结果只能是耗时费工、收效甚微。而我们所面对的社会关系以及形形色色的个案却总是特殊的，所以，在法治世界，总是面临着一般和特殊的冲突。那么，当一般和特殊真的发生了矛盾冲突时该怎么办？一直以来，我们崇尚一个非常重要的理念，即要‘具体问题具体分析’，恰恰是因为这样一个所谓的‘具体问题具体分析’，导致的必然逻辑结果是我们总是以具体（特殊）来解构一般。但如前述，法律和法治它恰恰是一般的，普遍的规范，对所有特殊的问题，它要求必须结构在一般框架下。一旦在现实生活中抛弃法律的一般性而奉行‘具体问题具体分析’，就必然导致用中国古代已经存在的所谓‘权变思维’解构‘常经思维’。大家知道，‘权变’这样的理念是孟子提出的，他强调尽管‘男女授受不亲’是‘常经’，是礼，但嫂溺而不援之以手是豺狼，是禽兽。所以，嫂溺而援之以手，是权变。这就是所谓‘权变思维’。当然，适当的‘权变’是对的，可一旦把‘权变思维’当作日常行为的一个普遍规则，当作‘具体问题具体分析’，而不顾法律之‘常经’，那就必然会导致权变的特殊性架空法律的一般性。正因如此，在法律的一般性和事实的特殊性之间相冲突时究竟哪个优位？毋庸置疑，法治思维要强调法律的一般性优位。”对于谢先生的这一主张，关键在于如何理解“优位”两字。如果说，在时间顺序上，首先考虑一般性，然后考虑特殊性，这是没有问题的。如果从一般性的效力高于特殊性的效力角度思考，问题就变得复杂了，复杂到很难说清楚谁优先于谁。一刀切的思维在法律适用中，总难免僵硬，难免脱离法律的目的。我认为二者之间如何把握，关键在于“度”，在于“妥当性”。理由如下：第一，法律有规则必有例外。法律常识告诉我们，法律重视规则，人们都按规则办事，违反了规则，就是违法的。但是因此不要忘了，法律有规则，必有例外，而且这种例外是常态的。不像自然科学例外是相对的，比较稳定的，比如牛顿物理学相对于量子物理学或相对论。如果法律规则采取一刀切的办法，就会有弊端，就会走到法律的背面。在制定法律的时候，应该多制定一些原则性的规范，将一些具体问题留给法官依自由裁量予以解决。举个很简单的例子，醉驾危险驾驶罪出台以后，浙江省高院先后出台了两次的指导意见，2012年9月出台的第一次指导意见很严厉 ，如果醉驾酒精含量达到80mg／100ml以上的，一概判刑；如果120mg／100ml以上的，一律不判缓刑。2014年4月份，浙江省高院又出台了一个指导意见 ，对醉驾大幅度放宽。如果在110mg／100ml以下的，没有十种具体情况的，可以免除处罚。如在居民小区里面醉驾挪车位等，都按无罪处理。浙江省高院一开始想要一刀切，但是没有妥当考虑例外情形，法的正当性就受到质疑。浙江省高院第二次指导意见，虽然大幅度放宽，但还是一刀切，如醉驾酒精含量达到160mg／100m以上的，一律不判缓刑。这样的一刀切还会遇到新的问题。具体的案件，法官应当根据具体事实作具体分析，“罚当其罪”，使个案裁判说理让人心服口服。如醉驾酒精含量达到160mg／100m不判缓刑，那么难免与个案的特殊性相悖。有些醉驾者出于救人，而且也没有实际技术危险性的情节，为何不能判处缓刑呢？再比如故意杀人罪，也会存在例外。或许大家认为故意杀人这个罪行很严重，应该没有例外。但是安乐死就是故意杀人罪的例外情形，安乐死在美国俄勒冈州、华盛顿州、蒙大拿州和佛蒙特州合法，德克萨斯州则在有限程度上合法。为什么法律有规则必有例外呢？问题在于人类认识的局限。如何认识事物的本质呢？古希腊时期，柏拉图就提出，世界由两个世界组成，一个是理念的世界，一个是现象客观的世界。现象客观的世界就是我们看得见摸得着的世界，理念世界就是本质的世界。因为现象客观的世界分享理念世界的东西，所以事物才有它的本质。如同月印万川一样，在月亮映照下，各处的水里都有一个月亮，水中的月亮来自天上的月亮，月亮只有一个，天上的月亮就是各处水中月亮的本质。再如，理念世界有个桌子概念，现象世界中也有桌子。怎么去发现本质呢？柏拉图认为，理念的世界就在我们脑子里，我们把它回忆出来就可以了。柏拉图的理念说，遇到一个麻烦，理念到底如何回忆出来的呢？于是亚里士多德就质疑他老师柏拉图的理念说。提出相反的观点：本质不在理念里，而在事物的本身之中。亚里士多德认为本质是从经验归纳出来的。就像我们看到很多条路，我们就会去归纳路的本质。如下个定义，路就是两点之间的通道。其实亚里士多德这个归纳还是不能解释本质的问题，因为我们只能归纳出相同的东西，但不能归纳未知的东西。苹果掉在地上，只能归纳出所有苹果都会掉在地上，但无法归纳出万有引力的定律。如近代的相对论、霍金的空洞理论，这些理论不可能是经验归纳出来的。可见，亚里士多德和柏拉图都无法解释如何发现本质的这个问题。另外，经验归纳还有一个很大的缺陷。因为经验是无穷尽的，永远无法归纳完毕。其次，归纳相同点本身也无法准确归纳出相同点的本质所在，因为站在不同的角度可以归纳出不同的所谓本质。就像道路可以是两点之间的路线，也可以说成是车和马都可以行走在之上的基础设施，……。归纳者认为自己发现了本质，但无非就是归纳者的一个意见而已。法律规则也一样，如确定故意杀人罪这个概念，无非就是总结现实生活中典型杀人犯行为而得出的，也就是法律专家的一个意见。还有一个更加困难的问题是，柏拉图与亚里士多德讨论客观事物的本质，毕竟还有那看得见摸得着的客观事物摆在面前。而法律是实现正义的手段，正义到底在哪里？看不见，摸不着。康德说，正义无法认识。所以，法律更加无法提炼出所谓的客观规律性的本质。因此，法律必定是，有规则必有例外，而且例外还是常态的。第二，何谓例外？何谓一般？在于度的把握。谢晖先生也承认，“当然，适当的‘权变’是对的”。如果“适当的‘权变’是对的”，那么特殊性就可以摆脱一般性的束缚，这难道不就是特殊性优于一般性吗？！所以，问题的关键不在于如此一刀切的判断，而是必须面对问题本身。也就是，为什么要“权变”呢？我认为，这个权变就不是从一般性与特殊性这二者比较中寻找答案，而是应当另起炉灶，从它们二者的共同上位概念中去寻找。这个共同的上位概念就是正义，就是法感情，或者说“多数决”。法律有规则必有例外，所以法律规则不是疏而不漏，而是不管疏密都必漏无疑。法官在适用法律的时候，应当多听听内心的声音。正如耶林所言：“先听听你们法律感觉的声音，然后才开始做法律上的理由构成。如果论证的结果与法律感觉不一致，那么这项说理就没有价值”。《中庸》道：“喜怒哀乐之未发，谓之中，发而皆中节，谓之和。”这就是古人的对“度”的经验总结。在法律适用的时候，虽然难以做到绝对的准确“度”，但一定要考虑裁判的妥当性。如何把握法律适用的“度”呢？在我看来，就是当依一般性规则得出内心根本无法接受的结论时，这个时候就应当依照情理，去寻找妥当的大前提。如最近闹得沸沸扬扬的“微信”商标案，法官就是“结合具体情况进行合理的利益平衡”，放弃一般性的“申请在先原则”，以“微信”商标案的个案特殊性压倒一般性规范。所谓内心根本无法接受，就如美国大法官霍姆斯的“不得不”或“呕吐”标准——制定法只有令你呕吐之际才违宪（见波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，第263页）。谢晖教授主张“法哲学体系和法律哲学体系”的区分，试图以制定法来保证正义。但是，此路不通，除了法官的人格和陪审团外，正如埃利希说，“没有其他东西可以保证实现正义”。绝对的区分，就会走向绝对的法典，走向绝对的专制。司法独立也就失去了意义，失去了存在的价值。“规则加例外”，才是法律适用的最优选项。
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