简评苏力与孙笑侠关于“法律人思维”之争
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-06-07
摘要：苏力《法律人思维？》一文，行文如流水，雄辩滔滔，给当下中国法律人僵硬的条文主义敲响了警钟。 “‘像［个］法律人那样思考’这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，随着社会转型，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则‘一切都变了，完全变
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苏力《法律人思维？》一文，行文如流水，雄辩滔滔，给当下中国法律人僵硬的条文主义敲响了警钟。 “‘像［个］法律人那样思考’这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，随着社会转型，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则‘一切都变了，完全变了，一种悲催的美已经诞生’。非常吊诡的是，恰恰是主张‘同国际接轨’的法律人将之本土化了，成了当代中国法学的一道耀（刺？）眼的风景线”。 文字优美如诗歌一样的开篇，一下子吸引了笔者的眼球。什么才是真正的“像［个］法律人那样思考”呢？苏力解释道： “‘像个法律人那样思考’是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题。其原意从来也不是说，也不意味，法律人有什么独一无二的思维、思维特点或思维方式，仅仅是针对法学院一年级新生的要求，希望他们尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。这个命题，特别针对了普通法历史形成的经验或非逻辑特点，针对了法官造法的传统，要求法学新生避免从常规的定义、逻辑演绎或理论命题来理解法律的概念、术语、命题、教义和制度等等，而一定要进入由一个个看似突兀的司法判例构成的历史，于其中理解法官对法律的语词、概念、教义和规则的实践性界定，理解塑造这些概念、教义和制度的边界和促使其流变乃至将其一次次扭曲的政治社会力量，理解法律的后果，并在熟悉的过程中发现法律语词、命题、教义、规则和制度可能留下的弹性空间。简单说来就是，不要过多关心语词的逻辑结论或推理（即当代中国法律人所谓的‘法律后果’），而是要关心语词在社会实践中的实在后果（当下中国人如今称其为‘社会后果’和‘政治后果’） ”。 一言蔽之，法律人应当注重个案正义，而不是注重法律条文本身，恶法非法。以此为出发点，苏力在整篇文章中，大力批判以郑成良教授为代表的当下中国研究法律方法的学者，批评他们的过度条文主义，形式逻辑主义。批评他们强调所谓的“尊重法律规定，遵守制度和程序，不遵守就会失去法律人的执照或身份，就成了法盲”的观点。当然，苏力并没有反对法教义学，法律解释。只不过他说： “尽管可能为人误解，批判和拒绝‘法律人思维’却全不是批判和拒绝被错误概括为法律人思维的，诸如严谨、务实等法律人的必备素质。相反，中国法学院必须花更大气力来继续推动和实现其教育的转型，像法律人那样思考——其实是行为；文本阅读，法律推理（类比推理），法律解释，教义学分析，也必定且应当在法学院教育中占据足够重要的地位，这是让一个18岁高中生经过法学院成为一个初步能让普通人放心享用其服务的法律人的必备。但不是全部，也不是根本”。 法教义学及法律解释不是全部，也不是根本，苏力画龙点睛，指出问题所在。苏力此文共有4万多字，虽然文采过人，由于篇幅不少，阅读也有些费神。此文引起著名温州籍法学学者孙笑侠教授的关注，他也洋洋洒洒写下4万多字的反驳文章《法律人思维的二元论》，他提出： “苏力强调的法律人对‘社会后果’的关注，这种结果主义的思维其实是应该通过法律人的思维方法来进行的，并与‘规则概念’兼顾。行文止此，我们可以了解到，笔者和苏力的分歧其实质是前述‘二元’（即‘实定规范与社会事实’，朱祖飞注）之间的差异和冲突，这本来是很正常的。但是，问题在于两者不能被本末倒置，更不能丢掉‘本’，舍弃法律教义学的看家本领。笔者不否认法官的呕吐能够测试警察行为的正当性，但不等于呕吐是判决书上最有说服力的方法。总之，不能把‘超越法律’的社会学思维或哲学的‘基本价值’进路任意夸大，甚至代替法律人的法教义学基本思维”。“规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法，它们之间形成了‘二元’相对。因此，对法律人来说，‘真有智力挑战的’最难的功夫不在于会不会‘超越法律’和‘考量结果’，而在于在实定规范与社会事实之间如何做到张弛有度，在法教义学和法律现实主义的二元思维模式之间进行结合，实现平衡。正如前面所论述的，法律人思维的“二元论”中，法教义学是基本的，是主要的；法律现实主义是补充的，是次要的。法律人的思维是基于法教义学的基本功，在不断积累的社会经验和不断汲取的社会科学知识基础上，结合社会现实考量判决的社会后果”。 表面上看，苏力与孙笑侠之间对于法教义学与现实主义法学孰优孰劣的问题似乎针锋相对，苏力教授认为法律现实主义是主要的，法教义学是补充的；孙笑侠教授则相反，他认为法教义学是主要的，法律现实主义是补充的。但是在我看来，二者没有多大争议，无非就是概念之争。关键在于二者都认为，实定规范有问题，面对个案，需要修修补补。法律为什么要修补？无非就是法官对“社会后果”进行考量发现条文主义不足的原因，也就是与大活人不能被尿憋死的道理一样。只要孙笑侠先生将“社会后果”作为调整法律条文的原因，那么法律规则就不可能成为根本，成为第一位。因为“社会后果”在命令、指挥着法律规则要顺应它的需要而调整。既然“法律规则”要迎合“社会后果”，那么“法律规则”要臣服、听命于“社会后果”， “现实主义法学”毫无疑问就是根本的。除非法律修补仅限于明显漏洞的填补，不是为了“社会后果”， “法律规则”才可能是第一位的。问题的关键在于“社会后果”如何进行考量？僵硬的法律规则在适用个案时得出的结论是否在裁判者可以接受的限度内？在适用法律如何进行说理？等等，就应当让裁判者听命于自己的良知，不应受外在权力的干涉。这也就是法官独立的价值与意义所在。我本人这两年来撰写的《方韩之争的法律意义追问——兼探寻直观判断在裁判解释中的价值》、《法律就是一门艺术》、《法律的艺术本质探析》等三篇文章，就是说明这些道理。==================================================附：阅读两位教授文章，最有意思就是孙教授抓住以下苏力教授画蛇添足的之论，给予重重一击。苏力：有关2011年刑法修正案（八）规定的罪驾入刑，在司法上，最高法院相关领导在法院系统的一次会议上，认为不能，也不应简单地，一概醉驾入刑；其根据是刑法第13条的但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。[78]这个根据在法律教义学上完全成立，最高法院的社会后果考量也有合理之处。但网络上，不懂刑法第13条、不懂刑法的谦抑，不懂法教义学的法盲激烈抨击了最高法院，抨击的理由是：即便最高院用意良好，但在当下中国，（1）这在制度上就给某些有权有势有关系的醉驾者，通过或不通过律师，逃避惩罚预留了广阔的空间；并且（2）一定很容易并一定会引出更多的首先是法院的腐败，以及（3）检方和警方的腐败；（4）这必然令广大民众对司法和警方更缺乏公信力。因此结论是，权衡利弊，在醉驾入刑问题上应当“一刀切”。值得注意的是，一贯敏感的从业律师群体对这个问题似乎缺乏敏感，就极有限的个人浏览来看，我没看到有哪位从业律师站出来指出这一主张有欠周全。但这种没反应正是实务法律人一种精确的反应，这种表面的不敏感其实与法盲们的高度敏感完全一致，因为一旦依据刑法13条对醉驾区别对待，至少刑辩律师就会生意兴隆、财源茂盛，此外在中国从业律师大都是有车族。因此，尽管普通人和法律人的反应好像完全对立，利益显著分歧，但他们真正关心的问题和思考问题的方式在逻辑上高度一致，他们都不真的关心刑法第13条的教义学，他们关心的就是法律的实践后果，对自己利益的影响，以及对社会利益格局的改变。对此孙笑侠教授作如下反击：最高人民法院分管领导对醉驾的刑法解释出现后，没有看到职业律师站出来指出这一主张有欠周全。苏力认为“这种没反应正是实务法律人一种精确的反应，这种表面的不敏感其实与法盲们的高度敏感完全一致，因为一旦依据《刑法》第13条对醉驾区别对待，至少刑辩律师就会生意兴隆、财源茂盛，此外在中国从业律师大都是有车族。”（摘自朱文第八部分）。苏力以此为例，认为这是法律人的“漂忽”。正如苏力所言，某最高院领导的解释，“在法律教义学上完全成立，最高法院的社会后果考量也有合理之处”。其实，律师沉默表明多数法律人都认可法教义学的思维和解释方法，大多数律师都是这么想的。此处并没有那么多的目的和动机，你非要去考察律师不发声的动机干嘛？如有必要考虑律师的动机，也完全没有必要作如此揣测。符合法律人的思维，也符合解释学方法，律师为何要批评一个自己认可的思维方法下作出的判断呢？律师界反倒要问苏力，是不是你以自己的某种思想习惯和价值标准来审度律师呢？何况被审度的不是“一个”律师，而是审度中国“所有的”律师。你怎么会知道这样一个群体的内心都有一颗财迷心窍的心呢？即便个别律师有这样的想法，作为法律人也不宜凭猜测来臆断，更不宜把法律界同袍的内心使劲往龌龊里去揣度和想像。
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